terça-feira, 16 de setembro de 2014
segunda-feira, 15 de setembro de 2014
"Toda prisão no Brasil é ilegal. Porque se a prisão que está na lei não existe, a que aplicamos na realidade é ilegal "
Luís Carlos Valois
"Toda prisão no Brasil é ilegal. Porque se a prisão que está na lei não existe, a que aplicamos na realidade é ilegal "
Juiz da Vara de Execuções Penais no Amazonas e doutorando em Criminologia pela USP, membro da Associação de Juízes para a Democracia e da LEAP-Low Enforcement against Proibition (Agentes da Lei contra a proibição das drogas) fala do sistema carcerário bra
Luís Carlos Valois: É engraçado que cada instituição coloca a culpa na outra, o poder judiciário coloca a culpa no poder executivo, que coloca a culpa no legislativo e cada um fica empurrando o problema para o outro. O executivo achando que o problema é do legislativo que cria leis cada vez mais punitivas e ações cada vez mais severas. O judiciário prende cada vez mais e não olha a situação específica de cada cidadão que está sendo preso. A tendência é cada vez dar penas maiores e prender cada vez mais. O executivo constrói penitenciárias muito ruins, mas constrói. Não em número suficiente, mas constrói. E acha que o papel dele é apenas esse. Então, essa cultura punitivista na nossa sociedade é enraizada tanto no executivo como no legislativo e judiciário. Essa é a primeira causa de termos um sistema penitenciário superlotado e desumano. A segunda causa mais emergente atualmente é a questão da proibição do entorpecente. Existem estados brasileiros onde mais de 50% dos presos são envolvidos com drogas. Ou seja, você pune uma pessoa envolvida com entorpecente que é um ato praticado consensualmente, isto é, uma pessoa comprou e outra vendeu, prática inclusive estimulada por uma sociedade capitalista, quer dizer, consumir, comprar e vender é algo estimulado pela sociedade. Mas você pune exclusivamente os pobres, que encontram um caminho de sobrevivência nesse tipo de comércio, uma sobrevivência com condições mais dignas. E prende também os pobres que consomem, porque os ricos que consomem não são presos. Os ricos que têm grande quantidade sempre são usuários e os pobres são sempre traficantes. Quer dizer, já começa daí uma justiça elitista que está prendendo os pobres em razão de uma atividade estimulada pelo próprio sistema capitalista.
Causa Operária: A superlotação dos presídios chegou a um ponto que, no estado do Espírito Santo, foram utilizados contêineres como celas. Como você avalia a questão dos direitos humanos dentro dos presídios?
Luís Carlos Valois: Inclusive essa denúncia do estado do Espirito Santo foi feita pelo professor Sérgio Salomão Shecaira, professor da USP, quando presidente do Conselho Nacional de Política Penitenciária. É verdade, cada vez mais não existe local para prender. Temos um déficit de vagas, além de termos centenas e centenas de mandatos de prisão na rua para serem cumpridos. Hoje em dia há falta de interesse em investir no sistema; qual é o investimento que há nesse sistema a não ser o de criar vaga? E o que a gente quer? Um depósito de pessoas? Se o sistema penitenciário for apenas isso, vamos continuar criando vagas em um depósito sujo e imundo, como temos feito durante toda a história. Não temos investimento de pessoal, de melhoria de salário dos técnicos e dos agentes penitenciários, de condições de trabalho, de humanização do sistema. E esse investimento de criar vaga vem da cultura do “prender”. Note-se que não basta culpar apenas o sistema, porque a própria sociedade aceita esse discurso punitivista.
Causa Operária: Segundo as estatísticas, mais de 1/3 da população carcerária tem HIV. Porque o índice é tão alto entre essa população?
Luís Carlos Valois: Tenho 20 anos de trabalho com presídios e posso afirmar que todas as medidas tomadas em favor da prisão são paliativas. Às vezes um governo de um estado constrói um “hopistalzinho” melhor, mas não passa disso. A instituição prisional em si está falida, prisão não é solução pra nada. Preso perigoso é 5% dos que estão no sistema penitenciário. Na minha opinião, ao restante poderia se pensar numa outra solução não encarceradora. Porque a maioria dos crimes são pequenos furtos e entorpecentes. Tem estado brasileiro que chega a ser 70% de presos por entorpecentes. Além disso, há a cifra negra, ou seja, a quantidade de crimes que acontecem e não são sequer denunciados ou investigados. Apenas 1% do total de crimes chega a ser punido, ou seja, vivemos em um “faz de conta” para satisfazer uma parcela da população, para parecer que o Estado está fazendo alguma coisa pela segurança pública. Com relação aos doentes e às drogas há uma incoerência ainda maior, porque você prende o cidadão na penitenciária por vender droga, por exemplo, e lá ele encontra à venda cocaína, maconha etc. O sistema de saúde penitenciário sempre foi um remendo. Quando há um sistema de saúde em algum estado que atua de forma melhor é em uma ou outra penitenciária, e isso acontece só por seis meses. Depois tudo é abandonado. A prisão é algo tão incoerente que seus administradores se perdem nessa irracionalidade. É sem sentindo você prender uma pessoa para depois querer que ela viva melhor em sociedade. A prisão em si é paradoxal, é uma estrutura corroída. Todo o sistema prisional, de saúde, o de infraestrutura vai ser sempre uma medida paliativa. Nem nos EUA, nem na Inglaterra, nem na Holanda, em nenhum lugar prisão funciona como se idealiza.
Causa Operária: Então a maioria da população carcerária é de pobres e negros?
Luís Carlos Valois: A maioria dos presos são pobres e negros. E com relação às mulheres, se no caso dos homens até 70% dos presos são entorpecentes, no caso das mulheres esse número pode chegar a 90%. Se pudéssemos iniciar uma política contra a criminalização de entorpecente, como eu penso que deveríamos fazer, nós teríamos menos de 50% da população carcerária masculina e menos de 90% da feminina. A população carcerária feminina é feita basicamente dessa injustiça social de prender a mãe, a esposa que fica em casa. Quando a polícia invade uma casa ela não quer saber de quem é a droga, ela prende quem está dentro da casa. E a polícia tende a achar droga mesmo se não tiver, pois se não achar droga depois de uma invasão de domicílio, o próprio policial pode ser punido por abuso de autoridade. Então, a tendência de achar a droga no barraco e na periferia é muito grande depois de uma invasão. Nesse caso a pessoa que fica em casa, que é a mulher, vai ser presa. Se os policiais invadem uma casa às duas horas da tarde e o dono da droga não estiver lá, é a mãe dele quem vai ser presa. Ha vários casos de mãe e esposa presas porque estavam numa casa onde existiam drogas. Essa mulher vai ser presa em flagrante e como traficante. Depois, quando é relaxado um flagrante desses, se for, ela já ficou presa meses ou anos. Todas são pobres. E a maioria negra. Antigamente todo mundo dizia que para ser preso tinha que ter os 3 Ps: “pobre, preto e puta”. Hoje em dia tem que ser MA: “miserável e azarado”. É um sorteio. A polícia seleciona o traficante na rua e essa seleção recai sobre o pobre. Isso sem contar a questão do abandono, porque a mulher normalmente é abandonada quando está presa. O homem quando está preso tem a visita da mãe, da namorada, da esposa. Já na penitenciária feminina é muito difícil ver um homem indo visitar sua ex-companheira. Ela normalmente é abandonada. E a penitenciária feminina tem mais um agravante: foi feita para homens. Ela masculiniza. A prisão é uma agressão três vezes maior para a mulher. Faz a mulher se vestir como um homem, entrar numa cela de homem e sofrer a tortura do encarceramento como homem. A mulher não foi feita pra ser tratada como homem, numa penitenciária feita para homens. Tem necessidades específicas.
Causa Operária: O ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, declarou que “preferiria morrer a ser preso em uma penitenciária brasileira”. Qual a probabilidade de reintegração na sociedade?
Luís Carlos Valois: Meu trabalho de mestrado na Universidade de São Paulo, orientado pelo Prof. Alvino Augusto de Sá, foi sobre essa questão da ressocialização. Muitos tribunais usam o termo “ressocializar” como termo encarcerador. O tema ressocialização é muito perigoso porque é legitimador da prisão. Quando eu digo que a prisão vai servir para alguma coisa eu estou legitimando essa atividade punitiva. Nenhuma prisão no mundo ressocializa ninguém. A pessoa pode se ressocializar sem prisão, com prisão e apesar da prisão. O discurso ressocializador está sendo usado para encarcerar. Na minha pesquisa, em cada 100 acórdãos que usavam o termo ressocialização, 60 usavam para encarcerar, aumentar ou agravar pena, mesmo todos sabendo que a prisão não ressocializa. Como eu posso dizer para um cidadão que eu vou colocá-lo na prisão para ressocializá-lo? Soa até ridículo. Não podemos punir dessa forma, com um argumento desfeito pela realidade. Se chegássemos ao ponto de dizer: “olha, a prisão não é para ressocializar, é para te prender pelo que você fez, para te punir”, seria um grande avanço; contanto que levássemos em consideração o princípio constitucional, fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade humana. O mínimo que se deveria fazer era respeitar a dignidade da pessoa humana. Isso já estaria ótimo. A gente não respeita nem a dignidade, quanto mais possibilitar a ressocialização de alguém. O que o ministro fez foi ótimo, reconhecer que a prisão brasileira não serve para nada de útil. Se ele conhecesse as outras iria ver que nenhuma serve. Mas o que ele vai fazer agora? Ele é o ministro da justiça, depois dessa declaração ele tem o compromisso moral de deixar o cargo dele ou fazer alguma coisa.
Causa Operária: Temos assistido em São Paulo a um verdadeiro massacre da população mais pobre. Policias chegaram a atear fogo em um garoto após ver que ele já tinha passagem pela policia. Como você vê essa punição, a execução por policias?
Luís Carlos Valois: A pessoa que já foi presa sempre vai estar estigmatizada. Nunca mais vai poder ser ela mesma, nunca mais vai ser livre. Com muita dificuldade ela pode conseguir trabalho, ruim e ganhando pouquíssimo, mas vai estar estigmatizada para sempre. A prisão além de não ressocializar ela estigmatiza. A prisão deixa uma marca para sempre. O que está acontecendo em São Paulo ultimamente é somente a visibilidade maior do que já estava acontecendo há muito tempo. A polícia sempre matou, se a policia está matando de forma mais cruel é porque a violência também está mais cruel. Isso é só uma evolução de muitos anos. O PCC e essas outras organizações de presos nasceram por pura e simples inoperância do Estado. Pense numa escola, numa sala de adolescentes, diga para eles que não vão mais ter recreio, que vão ter que ficar presos em sala de aula por mais tempo além do horário normal, eles vão se rebelar, vão se reunir, faz parte da natureza humana. Essas comunidades carcerárias abandonadas há anos nada mais fizeram do que se organizarem. A gente imagina o crime organizado formado de ricos, no estilo mafioso. Mas o crime organizado é miserável, porque a penitenciária só tem pobres. A polícia não invade um apartamento nos Jardins, mas sim a favela, e tem drogas nos Jardins. O crime organizado só tem esse nome porque o Estado mesmo é cada vez mais desorganizado, incapaz de funcionar como ente que deve promover justiça.
Causa Operária: Como vê a atuação do PCC dentro das penitenciárias brasileiras?
Luís Carlos Valois: Para um juiz eles nunca vão me dizer a forma exata como atuam. Apesar de frequentar o sistema penitenciário, tudo é mais difícil para um juiz perceber. Procuro ser o mais justo possível e tento fazer uma reflexão sobre a violência e ilegalidade do cárcere. Obviamente que eles estão se organizando. Claro que na penitenciária tem celular e drogas. A penitenciária só é regime fechado para a sociedade que quer imaginar estar livre. Eu já tive com presos sob minha jurisdição que foram mandados para penitenciárias federais e quando voltaram me disseram: “Doutor, os presos pobres que vão para essas penitenciárias acabam sendo cooptados pelo PCC. Porque o PCC paga passagem dos familiares para irem visitá-los e paga a manutenção desses familiares.” Então, nem nas penitenciárias federais ditas como de alta segurança é evitado contato, mas sim está fomentando o crescimento dessas organizações de presos. Não é muito o que posso dizer da atuação deles, só o que parece evidente.
Causa Operária: O projeto de reforma do Código Penal prevê a “criação” de cerca de 200 novos crimes, ou seja, qualquer cidadão poderá ir para a prisão. Como você avalia e o que está por trás dessa nova reformulação do Código Penal?
Luís Carlos Valois: Obviamente que o novo código penal está sendo organizado e escrito no embalo da mídia e da cultura punitiva que a gente vive. Não só cria mais crimes como torna muito mais rigorosas as penas da maioria dos crimes. Com esse código penal com certeza vamos ter o dobro da população carcerária nos próximos dez anos. Se hoje é possível colocar 40 pessoas numa cela em que caberiam no máximo dez, e temos mais de meio milhão de presos, imagina depois dessa reformulação. No Amazonas há uma cela assim, feita para dez que possui 40; um dorme em cima do outro, tem rato, barata, é imunda, e toda vez que falo de prisão vou repetir a imundície que é. Esse código penal, parece claro, é para inglês ver, é inaplicável se você olhar para a realidade. Infelizmente o direito não lida muito bem com a realidade. Os juristas escrevem livros de direito achando que o direito é uma ciência independente da realidade, tipo, o cara vendeu entorpecente tem que ser preso; furtou um celular tem que ser preso. Tudo é prisão. Como se a prisão que está na lei de execução penal existisse de fato. Só que aquela prisão que está na lei não existe e o profissional do direito não percebe isso. Ele trabalha com papel; crime tal tem pena tal, e esta primordialmente é a prisão. Ele não percebe que essa prisão do papel não existe. Toda prisão no Brasil é ilegal. Porque se a prisão que está na lei não existe, a que aplicamos na realidade é ilegal.
Causa Operária: Qual a solução que o senhor enxerga para o sistema carcerário brasileiro?
Luís Carlos Valois: Eu antecipei um pouco essa resposta. Como deu para perceber eu não acredito na prisão. Mesmo que você tenha um psicopata, na prisão ele vai ficar pior e sair pior de lá. A prisão não é solução para nada. Não é resposta nem para os piores dos criminosos. Mas é utópico pensar no fim da prisão. Ninguém iria aceitar. Eu sou o juiz da vara de execução e acho que toda prisão é ilegal. Mas se eu chego em minha comarca e solto todos os presos quem vai ser preso sou eu. Teve um juiz em Minas Gerais que soltou todos os presos, porque a prisão estava lotada e era inviável, isso tudo comprovado por perícia; ele foi afastado do cargo. Eu sou juiz, mas tenho filho para criar, não posso perder meu emprego. Sei que a prisão onde mantenho os condenados é ilegal, mas o sistema não aceita que eu diga ou aja de acordo com o meu pensamento. Uma maneira de lidar com esse encarceramento em massa é adotar a política contra a criminalização da droga, defendê-la, como tenho feito. Nem falo em descriminalização, porque quando você fala em descriminalização você está dando como certa a criminalização, e quem foi que disse que criminalizar entorpecentes é certo? Por isso falo em ser contra a criminalização. Ninguém nunca discutiu a razão pela qual foram criminalizados os entorpecentes, aliás, só alguns deles. Discutir descriminalização não é correto, tem que se discutir por que se criminalizou. Eu sou contra a criminalização porque acho a criminalização prejudicial para a sociedade e irracional. Você colocar uma pessoa que vende entorpecentes num local onde se vende entorpecentes é incoerente. Tornar a justiça incoerente e sem capacidade de diálogo é tornar a própria justiça, mais do que injusta, incapaz de realizar justiça.
quinta-feira, 11 de setembro de 2014
quarta-feira, 10 de setembro de 2014
Estudo sobre os aspectos formais/substanciais da denúncia e temas correlatos
Estudo sobre os aspectos formais/substanciais da denúncia e temas correlatos
João Gaspar Rodrigues
Publicado em .
3- Requisitos substanciais ou materiais da denúncia: suporte probatório mínimo
Além dos requisitos formais previstos no art. 41 do CPP, a denúncia deve obedecer a requisitos substanciais indicativos da autoria e materialidade [10]. O Estado, através do Ministério Público, não pode destravar a persecução penal sem ter um suporte mínimo indiciário apto para definir a autoria e precisar a materialidade. A peça acusatória, portanto, não pode ser elaborada sobre suspeitas e suposições. Diante da ausência de suporte probatório mínimo (quando é possível divisar, à primeira vista, sem a necessidade de exame aprofundado, a inexistência de prova da materialidade e de indícios de autoria), temos o que a doutrina chama de ausência de justa causa, podendo a inicial acusatória ser rejeitada ou trancada a ação proposta.Entende-se por justa causa a presença de um substrato probatório mínimo capaz de justificar o desencadeamento do exercício da pretensão acusatória, ou seja: indícios razoáveis de autoria e prova da materialidade de um fato típico e ilícito, que legitimem a possibilidade de incidência do direito de punir do Estado.
"Denúncia amparada em mera suposição da vítima, que, no entanto, não restou corroborada pelo restante da prova carreada aos autos. A simples constatação de que o acusado é propenso à prática de delitos não tem o condão de, isoladamente, pressupor sua autoria em um delito sobre o qual não lhe recaiam quaisquer outros indícios de participação. E sem tais elementos não há justa causa para instauração da ação penal, pois do contrário estaríamos a admitir a propositura de processos criminais contra qualquer pessoa, com base apenas em suspeitas e suposições. Mesmo que se possa dizer que a alegação da denúncia poderia eventualmente ser comprovada em juízo, deve haver um rastro inicial mínimo, que faça com que nisso possamos acreditar. Caso contrário, bastaria que se denunciasse para que depois se buscassem aqueles elementos que minimamente já deviam estar presentes como condição de procedibilidade. Ausência de fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade" [11].O Ministério Público, para acusar formalmente alguém, deve estar respaldado por um suporte probatório idôneo, a fim de evitar constranger alguém sem justa causa. A mera descrição, na denúncia, da figura típica imputada ao acusado mostra-se insuficiente, leviana e caracteriza constrangimento ilegal a seu status libertatis. Para evitar que o acusado sofra o tormento de enfrentar uma ação penal, necessário se faz que ela venha embasada num mínimo de provas a determinar a idoneidade ictu oculi da acusação (Franco/Stoco, 2004, pp. 339-340).
A denúncia não pode ser uma mera criação mental do Ministério Público e não pode decorrer de simples suposição ou conjectura. O homem responde penalmente pelo que faz ou deixa de fazer. Repele-se, nesse âmbito, a simples suposição.
"Meras conjecturas sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação estatal. É que, sem base probatória consistente, dados conjecturais não se revestem, em sede penal, de idoneidade jurídica, quer para efeito de formulação de imputação penal, quer para fins de prolação de juízo condenatório" [12].Para se chegar à imputação, é forçoso obedecer a uma ordem natural e legal do procedimento acusatório: primeiro a obtenção de indícios idôneos sobre o fato e a autoria, depois a formulação da acusação. O que não se pode é inverter o princípio e a regra, construídos com tanto sacrifício na longa história da civilização, qual seja, o de que o Estado só pode ter autoridade para impor constrangimento a seus súditos se esse constrangimento for efetivamente legal, com observância das regras jurídicas, principalmente as de índole constitucional [13].
O que acontece se a denúncia não atender os requisitos formais previstos no art. 41, do CPP, embora presentes os requisitos materiais (indícios de autoria e prova da materialidade)? Neste caso, deve a denúncia ser julgada apenas inepta, de forma a permitir o oferecimento de outra inicial acusatória, não se justificando o trancamento da ação penal por falta de justa causa.
Abaixo apresentamos, passo a passo, o modelo padrão de uma denúncia (atendendo às sete circunstâncias: quem?, quando?, onde?, por quê meios?, que?, por quê?, de que modo?):
Endereçamento (indicação do órgão judicial –competência, art. 69 e ss, CPP) 7
Legitimado ativo (Ministério Público – art. 129, I, CF)7
Qualificação (art. 41, CPP) Ú"Quis" (quem?=denunciado+ação transitiva) ×
"Quando" (Quando? = caracterização da ação no tempo)7
"Ubi" (Onde? = lugar onde praticou; caracterização da ação no espaço)×
"Quibus auxiliis" (Por que meios? = meios empregados)7
"Quid" (O que? = malefício que produziu)
"Cur" (Por quê? = motivo do crime, intenção)×
"Quomodo" (De que modo? = maneira como praticou o crime)
A Classificação legal do crime (art. 41, CPP) Ú pedido de recebimento da denúncia, citação e condenação(¨) Ú proposta de suspensão condicional do processo (quando cabível)
Rol de testemunhas (art. 41, CPP) ÚAssinatura do promotor
4- Princípios informativos da denúncia
4.1- Princípio da objetividadeA denúncia é uma peça de acusação com fins bem definidos, por isso, deve ser objetiva e concisa, abordando diretamente a exposição do conteúdo penalmente relevante. Sua âncora são os fatos e o comportamento do acusado. Não precisa se prender a minúcias e fatos irrelevantes. Por exemplo, num crime formal como extorsão, é irrelevante à denúncia mencionar eventual consumação. A imputação deve ficar restrita ao indispensável à configuração da figura delitiva e às circunstâncias fáticas que cercam o fato principal e que possam servir para esclarecê-lo.
Fatos irrelevantes ou meramente ilustrativos nada acrescentam ao conteúdo da imputação e, portanto, é recomendável que sejam evitados. A denúncia não se presta a contar estórias prolixas sobre o crime, mas para expor, direta e objetivamente, a conduta típica do denunciado e, eventualmente, o comportamento da vítima ou de terceiros, se considerado relevante para a configuração do crime. O núcleo vital da denúncia, todavia, é o comportamento do acusado e seus desdobramentos típicos.
4.2- Princípio da concisão
Ligado ao princípio da objetividade está o da concisão. Além de ser objetiva e ir direto ao conteúdo penalmente relevante, a denúncia deve ser concisa, vale dizer, deve buscar referir-se ao fato em apuração de forma direta e simples, sem estender-se em demasia em explicações, até porque não é uma peça de convencimento. Isto não impede que existam denúncias extensas. É possível denúncias com centenas de fatos, mas o princípio da concisão aplicado em tais circunstâncias exige que na menção a cada um deles, a abordagem seja simples, direta, objetiva e clara. Devem ser evitadas a linguagem prolixa, as palavras inúteis ou excessivas, frases truncadas e ambivalentes (Mezzomo, 2006).
Como decorrência desse princípio, a denúncia não deve dar vazão a uma discussão jurídica dos fatos narrados e descritos, nem fazer referência a elementos doutrinários ou jurisprudenciais a sustentá-la. Tampouco é necessário que se constitua numa peça literária, polida e repolida. Também não deve a peça acusatória conter menção às alegações do indiciado, vítima ou testemunhas, pois isso constitui-se em simples exteriorização dos elementos colhidos no procedimento investigatório ou contidos nas peças de informações.
4.3- Princípio da precisão
A denúncia deve delinear e historiar fatos certos, descrevendo, de maneira precisa e logicamente sequenciada, como regra geral, a conduta de cada acusado, sem esquecer todas as circunstâncias relevantes para o caso. O objetivo desse princípio é garantir a mais ampla defesa e o contraditório.
5- Denúncia ou imputação alternativa
Fala-se em denúncia alternativa quando há dúvida sobre a qualificação jurídica de determinado fato, quando não se consegue identificar qual o tipo de delito cometido ou quando o fato concreto mostra-se equívoco, apresentando elementos definidores comuns a duas figuras típicas autônomas, sem que possa indicar o infrator, desde logo, como incurso em um ou outro tipo. Por exemplo, se o denunciado foi surpreendido na posse de coisa alheia móvel sem que se tenha condições de estabelecer, de pronto, se a subtraiu ou se a recebeu, sabendo sua origem, do autor da subtração, admite-se uma imputação alternativa de furto e receptação[14].A peça acusatória, portanto, poderá atribuir ao réu mais de uma conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma efetivamente terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis, em face da prova do inquérito [15].
O STF [16], apreciando argüição preliminar de inépcia da denúncia por alternatividade da imputação, já decidiu que "a alternatividade na classificação jurídica do fato não torna inepta a denúncia, porque não somente uma exata e certa adequação é irrelevante, como, também, porque não vincula o julgador. A este é que cabe capitular corretamente o fato nela descrito".
A alternatividade na imputação não implica em prejuízo ao direito de defesa. O acusado, como já dito várias vezes, defende-se do fato descrito e não da classificação dada pelo acusador, seja esta unitária ou alternativa. O réu é citado para se defender dos fatos, mesmo que sejam passíveis de admitir definições jurídicas diversas. De qualquer forma, tendo o acusado cabal conhecimento dos fatos alternativamente imputados, destes terá oportunidade de se defender, razão pela qual a decisão que eventualmente lhe impingir uma condenação não o terá pego de surpresa.
6- Teoria da dupla imputação
A teoria da dupla imputação consiste na responsabilização penal não só da pessoa física que agiu em nome e em benefício da pessoa jurídica, mas também da própria pessoa jurídica. É a possibilidade de responsabilização simultânea do ente coletivo e da pessoa física."Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" [17].A dupla imputação é adotada entre nós pela Lei n. 9.605, de 12.02.1998, que trata dos crimes contra o meio ambiente. Atribui-se, nessa lei, responsabilidade penal às pessoas jurídicas desde que reunidos os seguintes requisitos: a) que o crime tenha sido cometido por decisão de seus representantes legais ou contratuais ou, ainda, de seus órgãos diretores colegiados; b) que o delito tenha sido cometido no interesse ou em benefício da entidade (art. 3º., caput). Além disso, de acordo com o parágrafo único do art. 3º. da referida lei, a responsabilização penal das pessoas jurídicas não afasta a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. Tal disposição consagra definitivamente, em nosso ordenamento jurídico, o sistema da dupla imputação.
7- Elaboração técnica da denúncia nas diversas modalidades criminais
7.1- Concurso de agentesApesar do entendimento sobre o tema estar longe de ser pacífico, nos casos de concurso de agentes é indispensável que a denúncia descreva, ainda que resumidamente, a conduta delituosa de cada agente ou partícipe, de modo a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa. Uma denúncia penal válida, independentemente de ter um ou vários agentes, deve, além de narrar a participação individual do agente, estabelecer seu liame com as condutas do evento delituoso, não só em atenção à norma infralegal (art. 41, CPP), como também aos princípios constitucionais.
"Discriminar a participação de cada co-réu é de todo necessária (...), porque, se, em certos casos, a simples associação pode constituir um delito per se, na maioria deles a natureza da participação de cada um, na produção do evento criminoso, é que determina a sua responsabilidade, porque alguém pode pertencer ao mesmo grupo, sem concorrer para o delito, praticando, por exemplo, atos penalmente irrelevante, ou nenhum. Aliás, a necessidade de se definir a participação de cada um resulta da própria Constituição, porque a responsabilidade criminal é pessoal, não transcende da pessoa do deliqüente (...). É preciso, portanto, que se comprove que alguém concorreu com ato seu para o crime" [18].O STJ, em julgados recentes, vem entendendo que "a denúncia deve descrever os elementos constitutivos do crime e suas circunstâncias. Importante é a narração do fato. A capitulação normativa é inócua. A imputação, além disso, precisa individualizar a conduta de cada autor. A regra é válida também para o caso de concurso de agentes. Decorrência da imprescindibilidade dos princípios do contraditório e defesa plena. O aditamento à denúncia não supre, no Estado de Direito democrático, a deficiência da acusação. A Constituição da República consagra o princípio da personalidade. Rejeita, pois, a responsabilidade pelo fato de outrem" [19].
7.2- Crime societário
O chamado crime societário é aquele delito praticado por pessoas que agem em nome e em proveito de pessoas jurídicas, donde resulta a criminalidade econômica perpetrada no âmbito das organizações empresariais. Uma das maiores dificuldades em lidar com essa categoria de criminalidade refere-se ao esquadrinhamento da intimidade da vida empresarial e dos órgãos de administração societária com o fim de identificar e individualizar a origem dos atos de vontade que resultam no crime.
O concurso de agentes não é imprescindível para a caracterização do crime societário, porque, embora para se constituir a sociedade haja, necessariamente, a convergência da vontade de várias pessoas, somente o indivíduo, de forma isolada, pode praticar atos criminosos em seu nome (Prates, 2000, p. 03).
Diante de um direito penal construído sobre os postulados da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, assume relevo a discussão sobre a denúncia genérica nos crimes societários.
O STF tem o entendimento, reiterado em inúmeras decisões[20], de que no caso de crimes societários, a exigência de descrição individualizada da conduta dos denunciados é atenuada e diferida para a instrução, onde a conduta e a participação de cada um será esclarecida.
Não parece possível, entretanto, que se inicie uma ação penal sem se imputar, individualmente, a cada um dos acusados, a prática de fato definido como crime. Não se pode, por outro lado, responsabilizar criminalmente alguém pelo simples fato de ser sócio, diretor ou gerente de empresa. Tampouco se pode, automaticamente, sem perquirir, no caso concreto, a culpabilidade do agente, atribuir-lhe o ilícito apurado em relação à pessoa jurídica. Diante de uma ordem constitucional que consagra os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da pessoalidade da pena e em face da previsão legal contida no art. 41 do Código de Processo Penal, é de se crer que, também em relação aos crimes societários não pode a denúncia ou a queixa cingir-se a descrever objetivamente o fato delituoso, sem que haja a imputação pessoal da conduta criminosa. E mais, é necessário que tal imputação encontre-se apoiada num mínimo de substrato probatório, sem o que não se constata a existência de justa causa para o desenvolvimento da ação penal (Prates, 2000, p. 02).
Também não convence o argumento de que a participação de cada agente, exigida expressamente pelo art. 11 da Lei n. 8.137/1990, seja apurada durante a instrução criminal. A imputação deve ser prévia. Durante a instrução o que se há de fazer é simplesmente a prova dos fatos imputados aos acusados. Não a própria identificação desses fatos (Machado, 2002).
O próprio STF, em manifestações recentes, vem suavizando e revendo sua posição histórica:
"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA GENÉRICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INÉPCIA. Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido" [21].De igual modo decidiu a 1ª. Turma do STF ao deferir habeas corpus para trancar a ação penal instaurada contra cotista e, após, acionista de sociedade, que jamais exercera cargo de gestão, gerência ou administração, para apuração da suposta prática dos crimes de gerência fraudulenta de instituição financeira e apropriação de bens de terceiros sem autorização (Lei 7.492/86, arts. 4º e 5). A Côrte entendeu que, para enquadramento do paciente nos delitos acima descritos, próprios de administrador de instituição financeira, impunha-se a descrição minuciosa de sua conduta na denúncia, não sendo válida, na espécie, a mera imputação genérica [22].
E mais recentemente:
"HC. CRIME SOCIETÁRIO. 1. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 2. Mudança de orientação jurisprudencial, que, nos crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. 4. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5. Observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, contraditório e da dignidade da pessoa. 6. No caso concreto, a denúncia é inepta porque não informou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7. HC deferido" [23].O STJ vem entendendo que:
"Ser acionista ou membro do conselho consultivo da empresa não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia" (RT 715/526, Relator Ministro Assis Toledo).A denúncia, portanto, nos crimes societários deve obedecer ao comando padrão inserto no art. 41 do Código de Processo Penal, ou seja, descrever minuciosa e individualizadamente a conduta de cada acusado na trama criminosa.
"INÉPCIA. DENÚNCIA. CRIME. PATRIMÔNIO CULTURAL.O simples fato de o réu figurar no quadro associativo de pessoa jurídica que, na condição de locatária, ter-se-ia omitido em sua obrigação legal de impedir a deterioração de imóvel tombado, não autoriza a instauração de processo por crime contra o patrimônio cultural, se não estiver comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, sob pena de reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos individualizados que apontem a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denúncia. Precedentes citados: HC 79.376-RS, DJ 22/9/2008, e HC 73.747-SP, DJ 29/6/2007" [24].
7.3- Crime multitudinário ou coletivo
O crime multitudinário é o delito cometido por multidão em tumulto. Ex.: linchagem de um estuprador, saques coletivos etc.
Nos delitos coletivos, a pormenorização dos comportamentos é essencial apenas para efeito de condenação [25]. Dada a complexidade do iter criminis e a identificação da culpabilidade de cada agente no fato delituoso, admite-se certa atenuação do requisito formal da narração circunstanciada e individualizada de cada conduta.
Predomina na jurisprudência o entendimento de que a denúncia em crimes multitudinários deve descrever os fatos e dizer da participação de todos os acusados. A maior ou menor atuação de cada um, a intensidade do dolo e outros elementos podem ser apurados na instrução criminal, não sendo exigível vir expresso na denúncia. Basta que a denúncia narre a participação englobada dos denunciados, não se exigindo minudência do comportamento pessoal de cada um dos envolvidos [26].
"Em caso de crime multitudinário admitir-se-á a narração genérica dos fatos, sem a discriminação específica de cada denunciado, devendo a atividade instrutória cuidar da individualização das condutas, com a aplicação do princípio do livre convencimento motivado" [27].7.4- Crime tentado
Diz-se que o crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, CP). A denúncia deve fazer referência ao fato impeditivo de sua consumação, não bastando repetir as palavras da lei: "por circunstâncias alheias à vontade do agente".
7.5- Crime culposo
O crime é culposo quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, CP). A imputação não deve apenas declarar qual a modalidade da culpa (imprudência, negligência ou imperícia), mas em que ela consistiu faticamente; deve descrever o fato configurador da culpa.
7.6- Outros exemplos
Para a correta tipificação, por exemplo, do crime de prevaricação, exige-se que o ato de ofício do funcionário seja descrito na denúncia, com perfeição. Exige-se ainda a indicação do fim, do motivo que levou o autor à ação ou inação ilegal, não bastando afirmar que o acusado agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal [28], reproduzindo os dizeres da norma penal (CP, art. 319). Se a denúncia incorre neste erro, é inepta.
Autor
João Gaspar Rodrigues
Promotor de Justiça. Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Membro do Conselho Editorial da Revista Jurídica do Ministério Público do Amazonas. Autor dos livros: O Ministério Público e um novo modelo de Estado, Manaus:Valer, 1999; Tóxicos..., Campinas:Bookseller, 2001; O perfil moral e intelectual do juiz brasileiro, Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2007; Segurança pública e comunidade: alternativas à crise, Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2009; Ministério Público Resolutivo, Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2012.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/17086/estudo-sobre-os-aspectos-formais-substanciais-da-denuncia-e-temas-correlatos/2#ixzz3CswjZSkk
segunda-feira, 8 de setembro de 2014
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