ARTIGOS

Partilha de bens: do concubinato à união estável

A partilha de bens é devida na união estável como garantia de direitos aos conviventes e sua prole. Sendo que adota-se a divisão do patrimônio como no regime de comunhão parcial de bens no matrimônio.

 Por Gabriellen da Silva Xavier do Carmo

DIREITO DE FAMÍLIA | 01/NOV/2015

INTRODUÇÃO

O instituto da União Estável se tornou foco de celeumas acaloradas no âmbito do direito de família, pelo fato de que a prática da convivência marital sem necessariamente o vínculo matrimonial vem ocorrendo com mais frequência nas últimas décadas e, sabendo-se que o ordenamento jurídico deve acompanhar a realidade social, a necessidade de criação de normas regulamentadoras garantidoras de direitos e deveres à nova formação de família se tornou imprescindível.

Milhares de questionamentos vieram à tona quanto à partilha de bens na União Estável, fazendo-se necessários os debates acerca do tema, portanto, o presente artigo tem como proposta uma análise pormenorizada dos efeitos patrimoniais na União Estável, buscando aclarar questões levadas diariamente ao Judiciário quanto à partilha de bens decorrente desta espécie de convivência marital.

Para responder aos operadores do Direito indagações a respeito do que pode e deve ser ponderado quando da dissolução da união estável ao que tange aos bens amealhados durante a constância da união, nos utilizamos da pesquisa documental, o que nos permitiu obter conhecimento doutrinário de experts do direito de família e também o entendimento atual dos doutos magistrados em âmbito nacional, pelo que visamos esclarecer ao leitor da presente pesquisa científica qual o viés jurídico da partilha de bens na União Estável desde a sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro.

1. DO CONCUBINATO À UNIÃO ESTÁVEL

1.1 O Direito de Família e Sua Evolução Histórica      

Tratando-se do assunto “Família”, importante se faz que sua análise seja feita sob uma perspectiva histórica e interdisciplinar (antropológico, jurídico, psicanalítico), para que possamos entender as mudanças, principalmente culturais, que ocorrem nesta instituição.

Tal análise denota-se de extremo valor, tendo em vista que é a partir dela que poderemos pensar e construir normas mais pertinentes e condizentes com os anseios da sociedade.

Ao pesquisarmos sobre a história da humanidade vamos perceber que desde as culturas orientais às ocidentais, sempre existiram agrupamentos Humanos. Desde os primórdios dos tempos, os homens se reuniam em torno de algo, constituindo uma família, portanto, trata-se do segmento social mais antigo já reconhecido.

No que tange à constituição familiar de tais grupos, há sociólogos que explicam que num primeiro momento histórico não existia vínculos de exclusividades entre homens e mulheres, isto é, as relações sexuais eram praticadas por todos os membros do grupo indistintamente, havendo poligamia e poliandria, bem como o matrimônio em grupo.

No entanto, outros teóricos sustentam a tese de que o agrupamento detinha uma natureza monogâmica, primeiramente sob a chefia da mulher, depois sob a chefia masculina.

Na visão do jusfilósofo Paulo Nader[1], em três épocas diferentes da história fizeram-se presentes três formas de agrupamentos: A primeira delas teria sido a “Horda”, no qual homens e mulheres não possuíam regras de convivência e eram nômades. Num segundo momento, passam de nômades para moradas fixas, vivendo de agricultura e tendo a mulher como autoridade máxima, momento em que foi denominado de matriarcado. E por derradeiro, uma terceira fase o patriarcado, no qual o homem se tornou o líder do núcleo familiar. Tal sistema perdurou-se até os nossos dias, muito embora tenha ocorrido a promulgação da Constituição Federal de 1988, esta insiste em permanecer no bojo das instituições familiares mais tradicionais.

A Família, no Direito Romano, era conduzida e organizada por uma figura que exercia a autoridade central daquele núcleo, denominado de pater familiae, exercendo sobre seus filhos o direito de vida e de morte. Podendo este, inclusive vendê-los, castigá-los e impor penas severas. A mulher neste contexto também era totalmente subordinada ao marido, podendo ser repudiada pelo mesmo.

Decorridos alguns anos, já no período pós-romano, a família passa a sofrer influência do Direito Germânico, onde se aflora a espiritualidade cristã, e o casamento passa a ter um caráter de sacramento, isto é, santificação. Nota-se aqui que a família já sofre uma importante transformação, passa do caráter autocrático para democrático.

Posteriormente, na Idade Média, as relações familiares passam por uma nova modificação, pois passam a ser regidas unicamente pelo Direito Canônico, isto é, somente o casamento religioso era efetivamente reconhecido. Apesar de que as normas romanas continuavam exercendo influência no que tange ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observando-se também as regras de direito germânico.

Já no Século XIX, marcado essencialmente pela Revolução Francesa, e durante a vigência do Estado Liberal Clássico, tal era é conhecida como a “Era das Codificações”. Dois códigos marcantes deste período, foram o Código Napoleônico de 1804 e o BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) Alemão de 1996.  No entendimento de Napoleão Bonaparte, a família deveria estar sujeita absolutamente ao governo, de forma semelhante como a família está sujeita ao seu chefe. É justamente por essa razão, que a mulher é tratada de forma desigual no universo jurídico, ou pelo menos era, até então. Tal Código Napoleônico ficou conhecido como a primeira grande codificação, influenciando todo o direito ocidental. Isso porque inovou descrevendo uma época, sistematizando um corpo de leis, simplificando a ordem jurídica e facilitando a sua aplicação.

Nestes moldes, o legislador brasileiro optou pela codificação, quando da confecção do Código Civil de 1916, sofrendo influências da família romana, a autoridade do chefe de família (pátrio poder) e trazendo o caráter sacramental do casamento. Assim, e em razão disso, as diretrizes constitucionais tem lutado para sepultar tal desigualdade que ainda persiste, justamente devido a esta fincada tradição no pode despótico do pater família romano.

1.2 A Família no Código Civil de 1916

Todas as Constituições anteriores à Constituição de 1988, excetuando-se a de 1967, definiam a Família como aquela constituída pelo casamento civil e que este era indissolúvel, estando sob a proteção estatal. Neste sentido, sob esta égide, surgiu dois polos distintos: à priori uma família legítima, baseada no casamento civil e estritamente dentro dos amparos legais; e de outro lado a família ilegítima, criada às margens legais e não tendo as mesmas prerrogativas da primeira.

O Código de 1916, não trouxe especificamente a definição do instituto da família, apenas limitou-se a legitimá-la através do casamento civil, também não mencionando sobre o casamento religioso, conforme verificamos no artigo 229 do referido Código:

“Art. 229 – Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos”.

Nos comentários de Maria Helena Diniz[2] ao artigo 229 do Código Civil anotado, a família era a base da sociedade, moralmente, religiosamente, espiritualmente falando, vez que era mais sólida que a ilegítima pois no concubinato inexistia o compromisso recíproco entre o homem e a mulher

O concubinato sempre foi associado a uma ideia de imoralidade, libertinagem, uma visão marginalizada, colada em posição inferior ao casamento. No entanto, esquece-se e que muito antes da criação da formalização do ato da união entre o homem e a mulher já existia a figura da família.

Resta evidente, que o antigo Código Civil, norteado por uma sociedade moralista e puritana, não tinha como escopo a proteção do núcleo familiar, mas simplesmente evitar os escândalos provocados dentro daquela sociedade, toda vez que uma amante requeria seus direitos após anos de convivência ou uma filho “bastardo” postulava ser reconhecido.

A Família somente merecia receber tal “título” se adviesse de um casamento válido, isto é dentro dos preceitos da lei, sendo assim legitimada social e juridicamente. Contrariamente, aquela relação que se desse fora destes preceitos não detinha proteção do Estado e sequer era considerada como uma família..

Justifica-se o aumento deste tipo de união justamente pela carência de informação, mormente no que tange aqueles locais mais atrasados do País, informações estas concernentes tanto à validade do casamento religioso, como sobre a possibilidade da dissolução do casamento, que foi admitida com a Lei do Divórcio, sob nº 6.515/77.

Além disso, segundo o “Direito de Indenização da Concubina”, obra publicada no ano de 1953, no Arquivo Judiciário, três fatores também foram cruciais para o aumentos das relações de concubinato no Brasil: primeiramente em razão da Igreja que exigia o casamento religioso, sem levar em conta que para que tanto deveria ser afetado civilmente; o formalismo e os gastos com as documentações inerentes a concretização do casamento; e, principalmente, a impossibilidade de casar-se novamente no caso de desquitação.

Ora, restava evidente que a rigidez imposta pelo Código de 1916 já não condizia com a realidade social da época, principalmente com a lei de 1977, que admitia-se o divórcio. Entretanto, esta lei foi praticamente ignorada pela igreja, pois estes não admitiam o casamento de um divorciado.

Com o advento da Constituição de 1988, o casamento deixou de ser requisito fundamental para a legitimação da família, por consequência o conceito de Família modificou-se, pois antes ligava-se essencialmente aos efeitos do casamento.

Neste sentido, a formalidade do casamento deixou de ser o cerne do interesse do Estado, este que passou a preocupar-se agora com o grupo familiar, garantido-lhe o cumprimento e a proteção de seus direitos, não importando sua origem,

1.3 Entidade Familiar: do Concubinato à União Estável

Não restam dúvidas de que a modificação que trouxe o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição de 1988 foi que a causou maior repercussão no âmbito jurídico, pois vejamos:

“Art. 226 –  A Família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:

(...)

§ Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Embora alguns doutrinadores entendam que a expressão “Entidade Família” não passou de uma palavra sinônima que o constituinte se utilizou para não repetir a palavra “família”, outros acreditam ser uma novidade constitucional, pois se refere à família de uma forma mais abrangente do que aquela descrita nos códigos.

Resta evidente que a Constituição Federal de 1988, declarou que a união estável entre um homem e uma mulher deve ser considerada uma entidade familiar, portanto, um família. No entanto, o artigo deixa claro quanto a diversidade de sexo dos conviventes, o que acabou gerando nos dias atuais uma série de discussões sobre a validade da união estável entre homossexuais, porém que não será o cerne de discussão de nossa pesquisa.

Para que seja considerada união estável, pressupõe-se um lapso temporal que demonstre uma relação fixa, firme, sólida; assim, até aquelas relações anteriormente denominadas de adulterinas, se enquadrarem-se nestas características serão consideras uniões estáveis.

1.4 Lapso Temporal

O Constituinte não declarou expressamente uma prazo especifico para que se configura-se uma entidade familiar, tendo em vista que o mesmo apenas quis demonstrar a afeição conjugal entre os companheiros, devendo então julgados examinar quanto a estabilidade daquela relação trazida à baila, nos moldes daquela exigida na Constituição. Consequentemente, aquelas prazos estabelecidos anteriormente foram revogados pela Constituição, inclusive o que determinava que a mulher comprovasse a união por um tempo igual ou superior a cinco anos para que fizesse jus à pensão, ou caso tivesse filhos comum ao casal, três anos.

Hodiernamente, o juiz se aterá a finalidade da união, não ao lapso temporal, ou seja, se a estrutura da união se parecer com a da família deve ela assim ser considerada a fim de receber a proteção do Estado.

Há a cogitação de um projeto de lei em que prevê prazos para a união estável seja assim considerada, onde decorrer 5 (cinco) anos, caso não haja filhos, e dois anos, caso haja. Ora, esta lei, caso aprovada, parece ir de encontro a norma constitucional, pois esta em nenhuma momento se pronuncia com relação ao tempo da união. Isso geraria efeitos negativos, como no exemplo a seguir: Suponhamos que um casal em união por 3 (anos), ininterruptos, sem filhos, decidem viajar. No caminho ao destino, sofrem um acidente automobilístico e um deles acaba fatalmente se vitimando. O prazo neste caso ainda não havia se completado para a caracterização da união estável. Ora, não poderá deixar de se considerar estável tal união, pois apresenta a característica “affectio maritalis”, o mero não preenchimento de lapso temporal disposto por lei infraconstitucional não poderia descaracterizar tal união.

1.5 A Constituição de 1998 e a Entidade Familiar

Neste diapasão, com o advento da Carta de 1988, as famílias naturais ou de fato passaram a receber apoio estatal, e evidentemente, não há mais o que se falar em marginalidade da lei no que tange as uniões livres.

A Súmula 382 do STF declara que a vida more uxório é dispensável para expressar o desejo de constituição de uma família, facilitando assim a caracterização de união e a divisão dos bens adquiridos em conjunto.

Atualmente, no que tange aos bens, estes são considerados de ambos, se adquiridos na constância do casamento, pois não se admite o enriquecimento de um em detrimento de outro, devendo assim ser partilhados após a dissolução da sociedade, salvo se existir previsão contrária em contrato escrito.

Não se pode mais exigir também a existência de filhos para que haja a união estável, portanto o requisito da procriação nas uniões matrimoniais ou estáveis não são mais exigências, como foi em outro momento.

Na verdade, doa a quem doer, o instituto da família, como vimos no capítulo anterior que traz a evolução histórica, sempre existiu desde os primórdios, muito antes de ser instituído o casamento religioso e o casamento civil. O legislador simplesmente pretendeu com esse dispositivo constitucional alcançar aquelas uniões que ficavam a sua margem, impondo-lhes não só direitos como obrigações semelhantes aqueles existentes no casamento.

Ora, sendo o Direito a expressão da evolução história-social da população, não se poderia estagnar o Direito de Família àquelas ideias ultrapassadas sobre a constituição familiar, devendo atender ao clamor social, ofertando segurança jurídica, garantindo o bem estar social e a dignidade dos seres humanos. Neste sentido, o reconhecimento da União Estável como entidade familiar, era medida que urgia tendo em vista os reclamos oriundos da sociedade desde a década de 1970.

Neste sentido, independentemente das divergências de opiniões pessoais e de doutrinadores com relação a este tema, o importante é que a Constituição tratou de abarcar a união estável como entidade familiar, devendo esta ser respeitada, repudiando-se toda e qualquer forma de preconceito e termo pejorativo para referenciá-la.

1.6 Leis atuais que disciplinam a presente matéria

A grande questão que pairou quando da inserção do artigo 226, parágrafo 3º da CF/88, foi de que se ela seria autoexecutável ou necessitaria de uma lei ordinária que a disciplinasse. Para maior segurança jurídica, entendeu-se a necessidade de uma lei que completasse tal dispositivo.

Neste diapasão, foram editadas as Leis nº 8.671/1994, regulando os Direitos dos Companheiros, e a Lei nº 9.278/1996, ambas com o intuito de disciplinar matéria. No entanto, sofreram inúmeras críticas dos operadores do Direito, sendo útil somente em determinado momento do nosso ordenamento jurídico.

A Lei 8.671 de 1994 foi a primeira lei a tratar especificamente sobre as uniões de fato entre homens e mulheres livres.

A Lei 8.971/1994 trouxe regulações sobre os alimentos e a sucessão das chamadas uniões estáveis, dando o direito para que os companheiros pudessem pleitear alimentos bem como herdar entre si.

Já a Lei 9.278/1996 diferenciou-se da anterior, tendo em vista que não fazia menção ao estado civil das pessoas, apenas exigia diferença de sexos. Esta lei trouxe uma série de inovações, tais como: deslocou a competência para solucionar litígios das Varas Civis para as Varas de Família; permitiu a conversão em casamento através de requerimento ao Oficial de Registro Civil, atribuiu o direito da habitação no imóvel familiar, deu direito a alimentos para o convivente necessitado em caso de dissolução da sociedade, etc.

Ocorre que tal legislação ainda vigente em nosso ordenamento jurídico, foi e ainda é alvo de discussão e críticas, sob o argumento de conter normas inconstitucionais, bem como dar a impressão de favorecer os conviventes em relação aos casados civilmente, o que acabou culminando na elaboração de um Projeto de  “Estatuto da União Estável”, em tramitação atualmente.

No referido projeto de lei para que se caracterize a união estável, há critérios mais rígidos e objetivos, tornando mais difícil sua incidência, por exemplo, nela exige-se um prazo de cinco anos, ou dois em casos de filhos em comum e a possibilidade de realizar-se o casamento civil, beneficiando assim beneficiando somente as pessoas não impedidas. Os pontos inovadores foram no sentido de que os direis e deveres dos companheiros assemelharam-se aos do casamento, pois foram garantidos alimentos ao companheiro hipossuficiente em caso de dissolução da união, a substituição do dever de fidelidade pelo dever de lealdade. E no que tange aos bens, foi instituído o regime de comunhão parcial, salvo se estipulado diversamente entre as partes. Foi estabelecido também, o direito de usufruto e herança. E por derradeiro, para a conversão da unia em casamento, consumando o prazo legal, basta apenas a declaração dos companheiros comprovando a relação entre eles, dispensando-se, portanto, os proclamas e editais.

2. A PARTILHA DE BENS

2.1  Conceito

A partilha de bens é a divisão do patrimônio do casal adquirido durante a constância da união.

O artigo 1.575, do Código Civil, traz a possibilidade de partilhar bens quando ocorrida dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, in verbis:

Art. 1.575 – A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

A doutrina pátria, a legislação vigente e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que o partilhar bens não se limita apenas à herança, como também pode ser entendido em outros estudos, porém,  pode se tratar da sentença que extingue o vínculo conjugal contendo a divisão dos bens do casal.

Baseando-se no dispositivo legal acima mencionado, se faz possível verificar a aplicabilidade da partilha de bens na união estável.

Na união estável são aplicadas as regras da partilha, preconizadas no Código Civil, para o casamento sob regime de comunhão parcial de bens. No entanto, os conviventes necessitam de um reconhecimento dessa união, mormente ao tempo de convivido para que seja definido o patrimônio comum a partilhar.

Neste passo, entende-se que os bens comuns do casal comprovadamente adquiridos durante o período de convivência, devem ser divididos na proporção de 50% para cada se houver a dissolução da união. Devendo ser excluídos da partilha os bens contraídos por apenas um dos companheiros antes do início da união estável ou aqueles comprados com o produto exclusivo da venda de outros bens anteriores à relação. Com este entendimento, Gildásio Pedrosa[3] exemplifica: “se um dos companheiros já possuía um imóvel antes de estabelecer a relação estável e vendeu para adquirir outra na constância da união, o valor oriundo da venda do bem anterior deve ser reservado e não entra na partilha”.

Cumpre ressaltar que bens adquiridos por herança ou doação também não devem ser objeto da partilha. Apenas se comprovada a intenção de beneficiar o casal, o que vem causando cada vez mais litígio no Judiciário.

Ainda, se durante a união estável os conviventes realizaram benfeitorias em um imóvel em que um deles era proprietário, o dono do bem tem o dever de indenizar o ex-companheiro com a metade gasta nas obras de melhoria do imóvel.

A jurisprudência tem entendido neste sentido:

SOCIEDADE DE FATO. NOIVADO. PARTILHA DE BENS. PROVA. 1. Havendo sociedade de fato, cabe a cada parte retirar o valor correspondente à contribuição que prestou para a consecução do resultado econômico ou patrimonial, sob pena de configurar enriquecimento sem causa. 2. Tendo a parte comprovado despesas para melhoria do bem, cabe ser ressarcida do valor que comprovadamente gastou. Recurso provido em parte. (Apelação Cível 70009420035, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 06.10.04).

O entendimento acima assume que em processos que envolvam partilha de bens a tarefa se revela extremamente árdua, portanto, tem-se que o mais justo é dividir por metade os direitos e obrigações.

2.2 A Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável

Para que se faça possível a partilha de bens diante da dissolução de uma união estável é necessário que seja ajuizada uma Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável com Partilha de Bens. Neste processo judicial, ambos os conviventes tem a responsabilidade de fazer prova do tempo em que durou a união, bem como quais os bens devem ser partilhados. Se não houver litígio entre o casal, o procedimento pode ser realizado mediante escritura pública lavrada em cartório extrajudicial, desde que no momento da dissolução não haja filhos menores, situação em que requer a intervenção do Ministério Público. Em ambos os casos pelo menos um advogado deve ser contratado para orientar e formalizar o acordo firmado pelo casal.

A determinação do lapso temporal convivido é imprescindível para que sejam discriminados quais os bens que realmente serão partilhados. Em decorrência disso, a orientação mais benéfica é que os casais que vivem em união estável elaborem declaração por meio de escritura pública o momento em que iniciaram a união objetivando a constituição de uma família.

Esporadicamente é determinada a partilha de bens ainda que somente um dos companheiros mantenha a casa financeiramente, isto porque a Lei presume como sujeitos à partilha os bens conquistados onerosamente durante a união estável. Nas palavras de Gildásio Pedrosa: “Se não conseguir comprovar que o recurso para aquisição do bem na constância da união estável é proveniente de herança, doação ou sub-rogação de um bem anterior à união estável, o juiz presumirá que houve mutua colaboração e o bem terá que ser partilhado”.

É certo que quando as pessoas constituem a união estável, não pretendem dissolvê-la. Contudo é cada vez maior o número de casais que se separam. Portanto, nada mais razoável do que tomar cuidados antes e durante a convivência para não passar por aborrecimentos no futuro. Os comprovantes dos investimentos feitos pelos companheiros durante a união estável devem ser guardados, assim como os documentos que identificam a origem dos recursos. Além de facilitar a partilha dos bens do casal em eventual dissolução, esses comprovantes serão úteis em caso de conflito com os herdeiros do companheiro falecido[4].

CONCLUSÃO

Podemos concluir que o Direito de Família brasileiro sofreu profundas modificações em seus institutos, justamente devido às transformações culturais e sociais decorridas no seio de nossa sociedade.

Através da evolução histórica-social pudemos acompanhar que trilhamos por um direito eminentemente patriarcal, no qual o homem era o grande líder “déspota” do núcleo familiar, isto porque, submetia a mulher e filhos a seus ríspidos mandamentos, em seguida passamos para um Direito humanitário norteado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, visando a proteção da vida e da liberdade. Nesta fase, já se afasta aquele direito preconceituoso e cria-se uma nova ordem jurídica, sendo esta mais humana e civilizada e menos brutal e materialista.

Logicamente as transições se deram lentamente, principalmente através de duas leis específicas, quais sejam: o Estatuto da Mulher Casada, e depois com a Instituição do Divórcio. Porém, foi somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 que as mudanças mais profundas aconteceram socialmente e legalmente falando.

Hodiernamente, temos um Direito de Família bem diferente daquele pautado no tradicionalismo, rigidez e descriminações, pois se dá ênfase ao principio fundamentador de todo o sistema jurídico: a dignidade da pessoa humana, em conjunto com os princípios da liberdade, igualdade e pluralismo de entidades familiares, entre outros.

O Princípio da Isonomia, um dos mais importantes nesta toada, foi estabelecido como cláusula pétrea na Constituição de 1988. Assim independente de origem, cor, raça, posição social, todos, sem distinção, são iguais perante a lei. Neste sentido, não há o que se falar, a partir deste marco, em líder ditador dentro do núcleo familiar. A mulher e os filhos passam a ser tratados com respeito e com paridade de direitos. Inclusive e principalmente aquela expressão discriminatória referindo-se a filhos tidos fora do casamento. que outrora existia, hoje em dia é expressamente proibida tal denominação sendo considerado ato discriminatório sujeito a sanções.

Deixamos para trás aquele Direito de Família com influências nítidas dos Direitos Romanos, Germânico e Canônico, para instaurar um novo modelo que atenda aos anseios sociais.

A Família, hoje, não precisa mais recorrer-se ao casamento para que seja considerada legítima, bastando sua finalidade e intuito de constituir um laço de afinidade, devendo esta ser respeitada e protegida pelo Estado. Obviamente, que o surgimento desta nova entidade, não deslegitima o casamento como ato formal, mas significa dizer que o casamento não é a única forma de ser entendida como constituição de família.

Pode-se afirmar, que o constituinte acabou com uma “hipocrisia” que sondava a sociedade, pois a uniões livres existiam há anos, porém eram ignoradas pela sociedade, por ser uma afronta ao direito familiar e aos bons costumes da época. Assim, milhares de famílias passaram a ser aparadas pelo novo ordenamento jurídico, passando os filhos a serem considerados iguais com paridade de tratamento, da mesma forma o homem e a mulher que encontram-se em pé de igualdade, repudiando-se a prevalência da figura masculina.

Denota-se do presente trabalho que com a evolução do reconhecimento da sociedade de fato a guarida do Estado teve de se fazer presente, considerando-se que se faz necessária a proteção dos direitos dos sujeitos em sua totalidade e o ordenamento jurídico deve abrigar as novas temáticas do cotidiano.

Ainda, do presente artigo podemos concluir que a partilha de bens é devida na união estável como garantia de direitos aos conviventes e sua prole. Sendo que adota-se a divisão do patrimônio como no regime de comunhão parcial de bens no matrimônio e a tutela jurisdicional pode ser auferida mediante ação de reconhecimento e dissolução de união estável.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NADER, Paulo.Filosofia do Direito. 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995.

DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2015.

PEDROSA, Gildásio. A partilha de bens na dissolução da união estável. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7439/A-partilha-de-bens-na-dissolucao-da-uniao-estavel> Acesso em: 20 jun 2015.

PESSOA, Nélio Bicalho. União Estável no Código Civil de 2002: a partilha de bens. Evocati Revista. Ano 1, n. 4, abril. 2006. Disponível em: <http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=15> Acesso em: 20 jun. 2015.

[1]NADER, Paulo.Filosofia do Direito. 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

[2] DINIZ, Maria Helena.Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995.

[3]PEDROSA, Gildásio. A partilha de bens na dissolução da união estável.

[4]PEDROSA, Gildásio.

Separação de fato e a perda da qualidade de herdeiro (parte 2)

PROCESSO FAMILIAR

Separação de fato e a perda da qualidade de herdeiro (parte 2)

10 de dezembro de 2017, 8h

Por José Fernando Simão

Na presente coluna, prosseguimos nossas reflexões, iniciadas em coluna anterior, a respeito do artigo 1.830 do Código Civil, que assim dispõe:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

3. O Código Civil de 2002 após a Emenda Constitucional 66/2010
O dispositivo deve ser relido a partir de 2010 com a alteração da Constituição da República pela Emenda 66/2010. A emenda alterou o parágrafo 6º do artigo 226, que passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Não há mais menção à separação judicial, que era o locus natural para se discutir culpa. Essa alteração constitucional significou o banimento da culpa do sistema brasileiro para fins de debate da conjugalidade. O casamento acaba por falta de comunhão plena de vidas (artigo 1.511 do CC), e não por culpa dos cônjuges. O modelo da culpa foi substituído pelo do afeto. Por essa razão, o artigo 1.830 deve ter nova leitura, nova interpretação, retirando-se qualquer menção à culpa em matéria sucessória.

Também o prazo de separação de fato, de dois anos, não mais subsiste. Esse prazo tinha relação direta com a redação do artigo 226, parágrafo 6º da Constituição, que o exigia como mínimo para a possibilidade de divórcio direto[1]. A explicação está no próprio trâmite legislativo do Código Civil de 2002. O então projeto de Código Civil previa que o prazo para perda da qualidade de herdeiro era de cinco anos de separação de fato. A emenda 473-R, do senador Josapha Marinho, reduziu para dois anos, sob o seguinte fundamento[2]:

“Consoante o artigo, ‘somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de cinco anos’... Mas, se a Constituição estabelece que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” (art. 226, § 6º) – não há razão de fixar-se prazo de cinco anos para reconhecimento de direito sucessório”.

Seguindo a lógica em questão, se atualmente a Constituição da República não mais exige prazos para o divórcio, não mais há prazos para a perda da qualidade de herdeiro, bastando a separação de fato.

A leitura que se deve fazer do artigo 1.830, após a Emenda 66/10, é a seguinte: “Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato”.

Em suma, basta que não mais convivam como se casados fossem em razão do fim da comunhão de vidas.

Assim, sobram críticas aos enunciados 31 e 32, aprovados pelos juízes de Família e Sucessões de São Paulo.

O Enunciado 32 traz algo totalmente ilógico: que a perda da qualidade de herdeiro do viúvo ou viúva antes dos dois anos de separação de fato ocorre se o falecido havia constituído união estável. A falta de lógica da orientação é evidente. A existência de união estável não é o fato ensejador da perda da qualidade de herdeiro, mas, sim, a separação de fato com o rompimento da convivência familiar.

Há um elemento prévio que o Enunciado 32[3] desconsidera: a necessária separação de fato para que haja união estável, e não concubinato[4]. Assim, existir ou não união estável é algo indiferente e não pode ser motivo de perda da qualidade de herdeiro, pois é consequência da real causa dessa perda: a separação de fato.

E se o de cujus teve uma união estável após a separação de fato, mas quando morreu essa união já tinha acabado? Quem seria chamado a sucessão: o cônjuge separado de fato ou quem tinha sido companheiro? Essa indagação demonstra que se confunde a causa aparente (união estável) com a causa real que é a separação de fato.

A separação de fato é razão, conforme orientação antiga e sedimentada do STJ, para o fim do regime de bens. Não se exige nem o divórcio nem a separação judicial ou extrajudicial para que o regime de bens acabe.

Em decisão recente, representando pensamento pacífico do STJ, temos a seguinte decisão:

“Nada obstante, a partir da separação de fato ou de corpos (marco final do regime de bens), os bens e direitos dos ex-consortes ficam em estado de mancomunhão - conforme salienta doutrina especializada -, formando uma massa juridicamente indivisível, indistintamente pertencente a ambos”[5].

Em idêntico sentido, temos:

“Na partilha, comunicam-se não apenas o patrimônio líquido, mas também as dívidas e os encargos existentes até o momento da separação de fato”[6].

Se a separação de fato põe fim ao regime de bens, põe fim também à qualidade de herdeiro, que é situação de natureza patrimonial.

O segundo enunciado, ou seja, o de número 33[7], confirma o equívoco do primeiro. Fala-se em abolição da culpa, mas se mantém o prazo de separação de fato de dois anos na leitura do artigo 1.830. Demonstramos o equívoco de maneira singela. Vejamos a redação original do artigo 226, parágrafo 6º da CF e sua nova redação após a Emenda 66/2010.

REDAÇÃO ORIGINAL O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

REDAÇÃO APÓS A EMENDA 66 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio

Em suma, em nossa opinião, ambos os enunciados não partem da premissa correta: o 32, porque traz o elemento união estável, estranho à lei, bem como à doutrina, para estabelecer a perda da qualidade de herdeiro; e o 33, por não abolir o prazo de dois anos de separação de fato em consonância à Emenda 66/2010. A Emenda 66 suprimiu o prazo de dois anos como requisito do divórcio direto. Assim, o Enunciado 33 mantém requisito temporal não mais exigido pela Constituição.

A leitura atual do artigo 1830, considerando-se ainda a possibilidade de separação extrajudicial, além da judicial[8], é a seguinte:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicial ou extrajudicialmente, nem separados de fato”.

Regra idêntica se aplica à união estável por força da decisão do STF no Recurso Extraordinário 878.694.

---

[1] "Art. 226, par. 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
[2] www.senado.gov.br/publicacoes/MLCC/pdf/mlcc_v3_ed1.pdf.
[3] 32. O direito sucessório do cônjuge sobrevivente, separado de fato até dois anos, previsto no art. 1.830 do Código Civil, cessa se, antes desse prazo de dois anos, o de cujus havia constituído união estável.
[4] Ver artigos 1.723, parágrafo 1º e 1.727 do Código Civil.
[5] REsp 1.274.639/SP, rel. ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 23/10/2017.
[6] REsp 1.477.937/MG, rel. ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 20/6/2017.
[7] 33. A partir da Emenda Constitucional 66/2010, que passou a admitir divórcio sem prazo mínimo de casamento e sem discussão de culpa, tornou-se inconstitucional a previsão do art. 1.830 do Código Civil, parte final, no sentido de que o direito sucessório do cônjuge sobrevivente poderia se estender além de dois anos da separação de fato se provado que a convivência se tornara impossível sem culpa dele. Em consequência, decorridos dois anos de separação de fato, extingue-se esse direito, sem possibilidade de prorrogação.
[8] Isso para os separados de direito antes da Emenda 66/10. Depois da emenda, a separação judicial e a extrajudicial foram abolidas do sistema brasileiro.

Separação de fato e a perda da qualidade de herdeiro (parte 1)

PROCESSO FAMILIAR

Separação de fato e a perda da qualidade de herdeiro (parte 1)

26 de novembro de 2017, 8h

Por José Fernando Simão

A questão da qualidade sucessória do cônjuge tem sido objeto de grandes controvérsias em sede doutrinária. Isso porque a redação do artigo 1.830 do Código Civil não é imune a críticas:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

A utilização de requisitos como a separação de fato e a culpa geram grandes embates jurídicos e são de todo criticáveis.

Recentemente, após o 1º Encontro Estadual de Juízes da Família e Sucessões do Estado de São Paulo[1], foram publicados seus diversos enunciados, entre os quais os de número 31 e 32. Ambos cuidam de interpretar o artigo 1830 do Código Civil.

“32. O direito sucessório do cônjuge sobrevivente, separado de fato até dois anos, previsto no art. 1.830 do Código Civil, cessa se, antes desse prazo de dois anos, o de cujus havia constituído união estável.

33. A partir da Emenda Constitucional 66/2010, que passou a admitir divórcio sem prazo mínimo de casamento e sem discussão de culpa, tornou-se inconstitucional a previsão do art. 1.830 do Código Civil, parte final, no sentido de que o direito sucessório do cônjuge sobrevivente poderia se estender além de dois anos da separação de fato se provado que a convivência se tornara impossível sem culpa dele. Em consequência, decorridos dois anos de separação de fato, extingue-se esse direito, sem possibilidade de prorrogação”.

A partir da indagação de meus interessados e sempre inteligentes alunos de graduação e da leitura dos enunciados, resolvi escrever as presentes linhas.

1. Nota histórica
Com relação à situação sucessória do cônjuge, previa o Código Civil brasileiro de 1916 de maneira singela que:

“Art. 1.611 - A falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal”.

Na redação original de 1916, utilizava-se a expressão “não estavam desquitados”. No projeto de Beviláqua, o termo era “não divorciado”, e no projeto da Câmara dos Deputados, o termo era “se com ele coabitar”.

Nota-se que “divorciado”, segundo o instituto da época, significaria dissolução da sociedade conjugal. Desquite era o que punha fim à sociedade conjugal. Já o termo coabitar era mais amplo: bastaria a separação de fato do casal.

A opção do Código Civil de 1916, desde sua origem, era apenas retirar a qualidade de herdeiro se houvesse o fim da sociedade conjugal. Não se optou pela simples separação de fato como causa da perda da qualidade de herdeiro, razão pela qual utilizava-se “desquite” e depois separação judicial.

A opção de Beviláqua é elogiada por João Luiz Alves em aberta crítica à escolha das Ordenações: “Melhor satisfaz aos princípios jurídicos porque a exigência para excluir da sucessão deve ser a separação judicial de corpos e de bens entre os cônjuges por ocasião da morte do cônjuge sucedendo e não a do simples fato material da não coabitação que a Ordenação definia como fato de não viverem os cônjuges em casa teúda e manteúda como marido e mulher”[2].

A escolha tem lógica à luz de um sistema que opta por segurança jurídica. A separação de fato, a não coabitação, a não convivência more uxorio, exige prova fática, pode ser motivo de controvérsia. Já o desquite ou a separação judicial se comprovam por sentença. Evitam-se controvérsias. Rompe-se com o sistema das Ordenações, portanto.

Em suma pela regra do Código Civil de 1916, a perda da qualidade de herdeiro ocorria com o desquite ou a separação judicial (que punham fim à sociedade conjugal), bem como com o divórcio (extinção da sociedade e do vínculo conjugal).

2. O Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.830, dispõe:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

A regra trazida em 2002 resgata a tradição das Ordenações que havia sido banida pelo Código Civil de 1916. A opção do legislador foi por excluir a qualidade de herdeiro do cônjuge nas seguintes hipóteses: i) se o cônjuge estava divorciado, pois nessa hipótese é ex-cônjuge (por isso o artigo 1.830 não fez essa menção); ii) se estava separado judicialmente (ou desquitados na terminologia original do CC/16); e iii) se não estavam separados de fato há mais de dois anos (ou sem a coabitação, sem viver na mesma casa, nos termos de Teixeira de Freitas, ou em casa teúda e manteúda, como previam as Ordenações).

Curiosamente, a separação de fato por menos de dois anos não retira a qualidade de herdeiro. A razão de ser desse prazo será logo mais explicada. Entretanto, o Código Civil de 2002 prossegue ao determinar que, mesmo com a separação de fato há mais de dois anos, o cônjuge mantém a qualidade de herdeiro se a convivência se “tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Em suma, não só o Código Civil de 2002 abandona o modelo de segurança jurídica adotado pelo Código Civil de 2002, como reintroduz no sistema a culpa mortuária presente, segundo a doutrina, na interpretação das Ordenações Filipinas.

As críticas à introdução (ou reintrodução) da culpa em matéria sucessória são diversas e contundentes. Uma, apenas, merece nota: a questão de sua prova. A prova da culpa mortuária é totalmente absurda se se imaginar que o viúvo ou a viúva litigará com os herdeiros em desigualdade de condições, pois os últimos não têm o conhecimento dos fatos que levaram à separação de fato. Imputar culpa à pessoa que não pode se defender, porque morreu, é indesejável e não se justifica em um sistema cuja base é a responsabilidade, e não mais a culpa.

Contudo, em 2010, com a Emenda Constitucional 66, o sistema sofre um forte abalo, conforme explicaremos em nossa próxima coluna.

***

Dedico este texto aos meus alunos de graduação do 4º ano da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), que me deram a honra de ensinar e aprender!

---

[1] 10 de novembro de 2017.
[2] Código Civil anotado, v. 3, p. 36.

Direito sucessório do cônjuge sobrevivente separado judicialmente ou separado de fato

Tizianne Cândido da Silva Nascimento

Publicado em 11/2006. 

 

DIREITO DAS SUCESSÕES

GERAL (DIREITO DAS SUCESSÕES)

Estabeleceu o legislador, como pressupostos necessários para a inserção do cônjuge sobrevivente na ordem de vocação hereditária do cônjuge falecido, que, ao tempo da morte, não estivesse separado judicialmente, nem separado de fato há mais de dois anos, salvo comprovação, neste último caso, de que essa convivência tenha se tornado impossível sem culpa do cônjuge sobrevivo. [01]

O direito sucessório do cônjuge sobrevivente apenas existe se ao momento da abertura da sucessão ainda subsistir a sociedade conjugal, de modo a não estarem separados judicialmente, nem de fato, segundo o dispositivo, há mais de dois anos. Este prazo, no entender de parte da doutrina de direito familiar [02](GARCIA – 2003 p. 32-44) com fulcro no art. 226, §6º da CF/88, faz com que seja cabalmente possível evidenciar-se total desvinculação entre os consortes e a possível constituição de uma união estável, mesmo que o separado de fato seja, ainda, formalmente casado.

Todavia, o Código Civil reconhece a possibilidade do cônjuge separado de fato, apesar de constatado o lapso temporal exigido, sem referir-se à hipótese de constituição de nova família, adquirir legitimidade para suceder ou não, a depender da apresentação de prova da culpa na separação ser sua ou do de cujus. Não se trata de exclusão do cônjuge separado de fato da linha sucessória, posto que o consorte separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos, na óptica do legislador, em regra geral, na verdade não é herdeiro.

A perquirição da culpa nesta ocasião, em idêntico sentido ao das circunstâncias anteriores vislumbradas, é notoriamente injustificável, posto que o legislador ao vincular a condição de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente à comprovação de ausência de culpa sua na separação de fato estimula diversas discussões quanto ao patrimônio do falecido, de maneira a paralisar o inventário.

A problemática maior centra-se nos casos de falecimento de um dos cônjuges no andamento da ação de separação judicial ou de divórcio direto, onde a legitimidade para suceder do cônjuge sobrevivente somente deve ser afastada se verificada a homologação de separação consensual ou sentença transitada em julgado de separação litigiosa ou divórcio direto.

Na verdade, em havendo morte de uma das partes no decorrer do processo, este deve ser extinto em virtude de não mais ter sentindo persistir em sentença que declare a desconstituição do vínculo conjugal que terminou por ser desfeito através de acontecimento natural, segundo dispõe o art. 1.571, inciso I, Código Civil de 2002.

Ademais, por produzir efeitos ex nunc, a sentença que declara a dissolução da sociedade conjugal não retroage para alcançar momento anterior à morte de um dos cônjuges. Por mais que a intenção do de cujus fosse realmente se separar ou se divorciar de seu consorte, em razão de sua morte no decorrer do processo tal pretensão não pôde ser concretizada por esse meio, nem poderá.

Destarte, falecendo um dos cônjuges nesse contexto, o estado civil do cônjuge supérstite não será de separado judicialmente ou divorciado, e sim de viúvo. Em outros dizeres, o cônjuge sobrevivente será herdeiro necessário em sucessão legítima concorrendo com descendentes e ascendentes, conforme o disposto no art. 1.829 do Código Civil vigente. Nesse entender, o professor Silvio Rodrigues [03] assim leciona:

"A lei exige, para afastar o cônjuge da sucessão, que esteja o casal desquitado ou divorciado. Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com terceiro, a mulher herda do marido e este dela se morrerem sem testamento e sem deixarem herdeiros necessáriose agora como concorrente".(2004. p.77)

Segundo consta no art. 1.830 do Código Civil, deparando-se com separação de fato há mais de dois anos, o cônjuge sobrevivente, mesmo que não mantenha mais vínculo algum com o falecido, provando a ausência de culpa na separação, poderá ser chamado à sucessão. Atente-se que, na realidade, o cônjuge sobrevivente deve provar que a "culpa" na separação de fato, que a causa pela interposição da ação de separação litigiosa, relacionada ao grave descumprimento de obrigação matrimonial, decorreu de ato proveniente do de cujus.

Por se abordar situação de fato difícil de ser provada, uma vez que o cônjuge sobrevivente se deterá a acusar o falecido como culpado, enquanto que os demais herdeiros persistirão na prova da inocência do de cujuscom o fim de excluí-lo da herança, essa norma disposta no art. 1.830 vem sendo criticada por alguns doutrinadores, por temerem que a imputação de um responsável culpável pela separação de fato venha a estacionar o inventário por tempo incerto, principalmente nos casos em que houver companheira em união estável sobrevivente, posto que a contenda entre esta e o cônjuge sobrevivente será inacabável.

Além de a separação de fato por período superior a dois anos revelar que o cônjuge sobrevivente não participava mais da vida do outro, não havia cooperação na formação do patrimônio, e justamente, por tais argumentos, não faria jus à herança.

Mário Luiz Delgado [04] (2005 – P.427-428) explicita que a perquirição da culpa demandaria uma discussão post mortem sobre intimidades conjugais e conflitos familiares que na maioria das vezes são inexplicáveis pelos próprios cônjuges e que acarretam conseqüências inalcançáveis, quão mais dificultoso seria a verificação de culpa na ausência de um deles.

Parece implausível defender a possibilidade do sobrevivente invocar a culpa do falecido, salvo se tal fato já tiver sido alegado e comprovado em data anterior à abertura da sucessão. Entenda-se, quando a culpa do de cujus já estiver comprovada através de processo judicial de separação litigiosa principiado quando ainda em vida, no qual o juiz se convença da culpa do falecido apenas com as provas já acostadas aos autos antes do falecimento, parece possível a inclusão do cônjuge sobrevivente na linha sucessória.

Frise-se que o vocábulo culpa, empregado no dispositivo, apresenta interpretação em sentido lato, de culpa stricto sensu ou de dolo, de modo a abranger quaisquer atos ou omissões que importem grave violação dos deveres matrimoniais e tornem insuportável a vida em comum. Todavia, se a convivência se tornou impossível em razão do falecido não mais nutrir amor pelo outro cônjuge, a doutrina majoritária entende que não se admite alegação de culpa.

Se os cônjuges estiverem separados de fato há mais de dois anos e a alegação da culpa de um dos cônjuges não tiver sido discutida antes da abertura da sucessão, por não ser dado ao de cujus a oportunidade de defesa, não poderia ser aceitável. Logo, presume-se que a culpa deve ser exposta em separação judicial litigiosa interrompida com a morte de um dos cônjuges, somente cabendo ao sobrevivente discutir seu chamamento à herança se já comprovada sua ausência de culpa na ação anterior interposta e, simultaneamente, acuse o cônjuge falecido.

Rolf Madaleno [05]entende que o supérstite deveria ter seu direito sucessório excluído com a simples separação de fato independente de lapso temporal ou argüição de culpa. Essa posição, apesar de sustentável juridicamente, não exprimiria, entretanto, o valor da justiça nos casos de abandono de lar por um dos cônjuges, ou de decretação de separação de fato pelo Poder Judiciário dos cônjuges em virtude de tentativa de morte ou injúria grave, de casais unidos, por exemplo, há mais de vinte anos, e que estão separados de fato há mais de dois anos. Seria absurdo defender que uma mulher que conviveu por anos com seu esposo e contribuiu para a dilatação do patrimônio do casal, em sendo abandonada por seu marido não tivesse direito à herança do falecido, por ser legalmente apartada da sucessão.

Fato ainda mais complexo se verifica quando o cônjuge falecido, ao tempo da separação de fato inferior a dois anos, mantivesse união estável com outra pessoa, ou mesmo em período superior ao determinado lapso temporal, fosse provada a culpa do falecido pela separação de fato, casos em que o direito sucessório do cônjuge sobrevivente não estaria afastado. Ocorreria uma concorrência do companheiro em união estável com o cônjuge sobrevivente, em razão de aparente antagonismo entre o art. 1.830 e o art. 1.790, inciso IV.

Para solucionar tal polêmica legal, a doutrina sugere que, para compatibilizar os artigos supramencionados, a participação do companheiro deve se restringir aos bens adquiridos na constância da união estável, enquanto que o direito sucessório do cônjuge apenas alcançará os bens anteriores constituídos antes da data de reconhecimento judicial da união estável. De certo, a companheira em união estável ainda enfrentará a necessidade de comprovação da existência da união e o tempo exato de seu início para pleitear seus direitos sucessórios.

O legislador poderia ter evitado discussões profundas a respeito da perquirição da culpa, visto que o dispositivo 1.830, em sua totalidade, por estender a imputação da culpa também para a seara do direito sucessório, será foco de discórdias entre cônjuge sobrevivente, companheiro em união estável, descendentes e ascendentes, passando a responsabilidade da solução dos conflitos para o campo jurisprudencial.

Ainda relativo ao direito sucessório, o legislador trata de incapacidades específicas para determinado testamento, ou melhor, falta de legitimação para adquirir por testamento, ao proibir, no art. 1.801, III, do Código Civil vigente, a nomeação na condição de herdeiro ou legatário do concubino, homem ou mulher, de testador casado, salvo se o falecido, subentenda-se, ao tempo da feitura do testamento, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, não tendo sido a ruptura ocasionada por culpa sua.

Norma esta inaceitável, a começar pela nomenclatura ao tratar como iguais o companheiro em união estável e o concubino sob a forma escrita deste último, visto que pessoa que se encontra separada de fato ou judicialmente, sendo irrelevante a contagem temporal, pode unir-se em união estável, não se tratando de concubinato, segundo dispõe o art. 1.723, §1º do Código Civil.

O dispositivo permite a constituição de união estável de pessoa casada, desde que separada judicialmente ou de fato, sem determinar prazo de duração da união para ser considerada estável, nem o tempo da separação de fato que justificaria a cessação dos deveres matrimoniais ou o momento a partir de quando se permitiria à pessoa casada assumir uma união estável, de modo a diferenciá-la do instituto do concubinato. Apenas fala-se em união duradoura, pública e contínua, sem precisar o tempo necessário para sua caracterização. Para a doutrina, a estabilidade da união depende mais dos aspectos afetivos do que do período de relacionamento.

Conclui-se que o art. 1.801, III, traz, na verdade, três hipóteses: a) a proibição de nomeação de concubino como legatário ou herdeiro por testador casado; b) a proibição de nomeação de companheiro em união estável de testador separado de fato da consorte há menos de cinco anos na condição de herdeiro ou legatário do testador; c) a admissão de nomeação de companheiro em união estável de testador separado de fato, sem culpa sua, há mais de cinco anos.

Pasmem, pois a norma incisivamente veda regra geral, nomear o companheiro em união estável na qualidade de herdeiro ou legatário, ressalvada a hipótese de ser provada a ausência de culpa do testador casado pela separação de fato, separação esta que deve existir, demonstradamente, há, pelo menos, cinco anos.

Quão infeliz se posicionou o legislador ao menosprezar a companheira em união estável. Tal relação familiar, segundo a doutrina e a jurisprudência, não é reconhecida de acordo com o lapso temporal, bastando, tão-somente, ser configurada a convivência duradoura, pública e contínua com o objetivo de constituir família.

De certo, determinadas normas encravadas no ordenamento jurídico incitam à interpretação de que o período de separação de fato necessário que possibilita o indivíduo ainda casado a constituir uma união estável com outra pessoa é de no mínimo dois anos. A Constituição Federal vigente institui o prazo de dois anos como marco temporal para iniciar a contagem de possibilidade de rompimento do vínculo conjugal pela separação fática, conforme dispõe seu art. 226, §6º [06].

Não é oportuno olvidar os empecilhos na apuração da existência de união estável diante da ausência de prazo preestabelecido em lei que determine seu início, até porque o prazo mínimo poderia suscitar situações de injustiça e enriquecimento ilícito em benefício de quem registrou patrimônio em seu nome e rescindisse a relação antes de completar o prazo de constatação de união estável, de modo a prejudicar o outro convivente. Excede demasiadamente o legislador ao determinar que, para efeito de doação e deixa testamentária em favor do concubino (ou companheiro em união estável), o tempo de separação de fato é de cinco anos, conforme dispõe os arts. 1.642, V e 1.801, III, do Código Civil de 2002. Deve-se lembrar, todavia, que prazo determinado que demarque o início do núcleo familiar – união estável, em verdade, não há. [07]

Desfavorecer a pessoa a quem o falecido detinha o maior dos sentimentos e com quem passou seus últimos momentos de felicidade é extremamente injusto. Vedar a possibilidade do companheiro em união estável transferir patrimônio seu a sua companheira, seja como herdeira ou legatária, é desprestígio intolerável. A exigência de delimitação temporal para caracterizar o início do amor, do companheirismo, da cumplicidade é desumana, além de complicado de ser comprovado o início da verdadeira família de fato, da entidade familiar. Ou há quem concorde em estabelecer prazo para tornar válido um casamento, não satisfazendo a manifestação volitiva dos nubentes e as formalidades exigidas para sua celebração? Devem-se desatrelar os princípios religiosos e pessoais das linhas da lei, aplicando-se o princípio isonômico às entidades familiares, que se supõem justas e equânimes, não importando sua origem, e o preceito constitucional de proteção à família.

Em sensato entender, o cônjuge sobrevivente não teria direitos sucessórios plenos, em se reconhecendo a existência de união estável, independente de sua duração. No tocante aos bens adquiridos no decorrer da união estável, justo que sejam transferidos para companheira. No que pertine aos bens anteriores ao início da união estável, estes devem pertencer ao cônjuge sobrevivente. Em havendo testamento, todavia, acredito que deva ser respeitada a vontade do testador, sempre em atenção ao entendimento supra explicitado, posto que em prazo inferior a cinco anos, o cônjuge poderia até mesmo ter entrado com o divórcio, ou provar em cláusula testamentária que os bens em comum com o cônjuge sobrevivente já tinham, faticamente, sido divididos. Perante as prováveis discussões possíveis, o legislador preferiu encaminhá-las ao âmbito jurisprudencial a enfrentá-las.

---

NOTAS

01 Art. 1.830 – Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

02 GARCIA. Marco Túlio. União estável e concubinato no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 20 - out./nov./2003, p. 32-44.

03 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil. Direito das Sucessões. v.7. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 77.

04 DELGADO, Mário Luiz. Controvérsias na sucessão do cônjuge e do convivente. Uma proposta de harmonização do sistema. Questões controvertidas no direito de família e das sucessões. Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves (coord.). São Paulo: Método, 2005, p. 427-428.

05 MADALENO. Rolf. O novo direito sucessório brasileiro. Disponível em: www.gontijo-familia.adv.br>.Acesso em: 11 jun. 2005.

06 Art. 226, § 6º - o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

07 Concubinato – Alimentos - União estável - Prazo mínimo de convivência de cinco anos - Lei n. 8.971/91- Derrogação, n