Pedro Magalhães Ganem
Qual a diferença entre a liminar, a antecipação dos efeitos da tutela e a medida cautelar, visto estarem inseridas no rol das tutelas de urgência?
Antes de mais nada, deve ficar claro que a medida liminar não se refere, necessariamente, a uma tutela de urgência, mas a um pronunciamento judicial que ocorre no início do processo, visto que o termo “liminar” possui o significado de: “O mesmo que limiar, entrada; diz-se do que ocorre no principio de um processo; qualidade da medida tomada com a finalidade de resguardar direitos”. (SANTOS, p. 152)
Além das tutelas de urgência, pode ser citado como exemplo de decisão liminar o artigo 285-A, CPC, o qual estabelece a possibilidade de proferir sentença de improcedência, com resolução do mérito, antes mesmo da citação, desde que observados certos requisitos.
Passadas essas breves análises sobre decisões liminares, é importante frisar que os pronunciamentos judiciais, via de regra, podem ser definitivos ou provisórios. Os primeiros serão proferidos após uma “cognição exauriente”; os segundos referem-se àquelas que dão “eficácia imediata à tutela definitiva (...), permitindo sua própria fruição”. (DIDIER JÚNIOR, p. 451 e 455)
Como é cediço, um processo judicial possui duração indeterminada, ou seja, não há como prever o tempo que transcorrerá até que a parte lesada tenha o seu direito atendido, visto que é necessário observar diversas questões processuais, como o contraditório, a produção de provas, os recursos possíveis e seus consequentes efeitos, dentre outros.
Dessa feita (MACHADO, p. 236),
Em muitos casos, o gasto de tempo para o contraditório e para a instrução da causa, por menor que seja, pode representar grave risco de dano, por vezes de natureza irreparável, aos direitos das partes, fato que inviabilizaria a concessão da adequada tutela jurisdicional.
Nesses casos, em que o direito de uma das partes encontra-se ameaçado, encaixam-se as tutelas de urgência, as quais, dependendo do tipo de decisão (antecipatória ou cautelar), anteciparão os efeitos da tutela, ou cuidarão de assegurar a obtenção do resultado pretendido.
De qualquer forma, pode ser afirmado que dentro do conceito de tutela de urgência estão as medidas cautelares e as antecipatórias, consideradas como conservativas e satisfativas, respectivamente. (MACHADO, p. 237)
Dessa feita, a similitude dos institutos, quanto às questões principiológicas, de tão grande, possibilita a afirmação de que “Cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo, (...)”. (DINAMARCO, p. 59)
Apesar da semelhança entre os princípios da medida cautelar e da medida antecipatória, qual seja, garantir o direito da parte dos riscos decorrentes de toda a demora processual, claramente possuem objetos distintos: a cautelar “preserva os efeitos úteis da tutela definitiva satisfativa”, visando o futuro; a antecipatória, com eficácia imediata, “antecipa os efeitos próprios da tutela definitiva satisfativa”. (DIDIER JÚNIOR, p. 457)
Ainda quanto a distinção entre a cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela (DINAMARCO, p. 68),
A distinção é portanto esta: são cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e consequetemente produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas.
No tocante aos requisitos gerais para a concessão de uma tutela de urgência, pode ser afirmado que, via de regra, podem ser considerados como sendo a prova inequívoca que possibilite uma verossimilhança das alegações, ou seja, é necessário que se demonstre no processo, por meio do conjunto probatório levado à Juízo, a probabilidade do direito, possível em uma cognição sumária. (DIDIER JÚNIOR, p. 488)
O risco de, no curso do processo, o direito da parte sofrer danos, totais ou parciais, ou até mesmo ameaças, nos trás outro requisito, qual seja, o perigo da demora, ou o “periculum in mora”, que é o fator correspondente à “luta contra a corrosão de direitos por ação do tempo”. (DINAMARCO, p. 72)
Ademais, ainda nessas sucintas análises das tutelas de urgência (antecipatória ou cautelar), é necessário mencionar que elas podem ser encontradas hipóteses em artigos diversos do Código de Processo Civil, tais como: 273, 461, 796 e seguintes.
Por fim, no que se refere ao novo CPC, podemos afirmar que as medidas de urgência passaram a se chamar tutelas provisórias, como se vê no Livro V, Da Tutela Provisória.
Segundo o artigo 294 e o seu parágrafo único do novo CPC, “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”, e que “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”
Outrossim, temos outras mudanças, todas com o fim de reduzir a complexidade do regime posto, tais como (MACHADO, p. 235):
- a extinção do livro "do processo cautelar";
- a eliminação das cautelares típicas; e
- o tratamento uniforme entre cautelar e antecipação da tutela.
Temos, também (conforme se vê dos artigos 295, 296, 304 e 308 do novo CPC): “(a) o processamento da demanda principal nos mesmos autos da cautelar preparatória, sem o pagamento de custas adicionais e sem nova citação; e (b) a manutenção da eficácia da tutela de urgência concedida, ainda que a parte interessada não ajuíze demanda principal.” (MACHADO, p. 235)
Há que se ressaltar, também, o fato de que a parte responderá pelos prejuízos causados pela efetivação da tutela de urgência (artigo 302), desde que:
- a sentença lhe seja desfavorável;
- obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
- ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
- o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Por fim, segundo MACHADO, fica claro que o “novo Código de Processo Civil tenta romper com o sistema adotado pelo Código atual, extinguindo o livro específico das tutelas cautelares e o regramento em separado das tutelas antecipadas”.
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Um grande abraço!
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 2. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 02 jan. 2012.
MACHADO, Marcelo Pacheco. Revista de processo. Ano 36. Vol. 202. Editora Revista dos Tribunais, 2011.
SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
