É difícil caracterizar a natureza e o desenvolvimento da esquizofrenia.
Podemos enquadra- la no campo das perturbações psicóticas, por demonstrar que o indivíduo deforma a realidade e apresenta grave desorganização da personalidade.
O esquizofrênico vê o mundo a seu modo e não consegue estabelecer relação entre pensamentos e emoções, ao contrário, os separa. Apresenta frieza e isolamento social e age de forma incomum, suas crenças e formas de vestimentas, não correspondem ao habitual
Sua linguagem pode ser desordenada e sua fala frouxa, não foca no ponto principal, é metódico naquilo que lhe parece importante.
Não apresenta aptidões sociais e são acometidos de sintomas depressivos.
Apresentam pensamentos ameaçadores, distorcidos, vendo o outro com desconfiança e descrença.
São vulneráveis e apresentam delírios de perseguição que ultrapassam seu círculo de atuação, podendo sentir-se ameaçados até pelos conteúdos apresentados na mídia.
Acreditam que alguém os controlam o tempo todo, e que o impulso assassino ou suicida, como qualquer outra manifestação são imposição de alguém que de certa forma, só ele vê.
Ouvem vozes, vêem coisas, alucinações mais comuns são feitas através da audição, onde surgem as cobranças e acusações e podem também ouvirem elogios, até pelos atos negativos realizados.
Esse quadro os afasta do convívio social, remetendo-os ao mundo das ilusões, onde vale sua fantasia. Perceba que a pessoa com essas características fica esteriotipada e as vezes parece se relacionar com os seres invisíveis, fazendo caras estranhas , demonstrando sintonia com a tal parceria.
A Doutrina Espírita, explica esse quadro de delírios e alucinações, como obsessão, geralmente realizado por espíritos que mantêm alguma sintonia com o espírito encarnado, como forma de cobrança ao espírito em questão.
A consciência alterada do indivíduo encarnado, recebe interferência do espírito obsessor , que atua de forma maligna em suas formas de pensamentos e expressões.
Emprestando as palavras de Waldo Vieira, “a influência obsessiva demonstra conotações plausíveis razoáveis nas imagens negativas, que induz ou forja na mente da consciência encarnada”.
Isso não exime o encarnado de suas obrigações com o mundo espiritual.Cobranças apontam para responsabilidades, que devem ser assumidas e trabalhadas dentro dos princípios cristãos.
Ifá é o Orixá da advinhação e está ligado ao Oráculo dos búzios. Esse instrumento mágico composto de 16 conchas e 16 odús.
É um dos muitos métodos divinatórios utilizado pelos babalawos, Babalorixas e iyalorixas que conta com 16 Búzios. É um método diferente doJogo de Búzios, pois nele ocorre a interpretação das caídas dos búzios por odù e (cada odù indica diversas passagens) de acordo com amitologia Yorubá.
No merindilogun, antes do arremesso dos búzios é Ifá o intermediário, quando eles caem dando a quantidade, o intermediário passa a ser Exu Elegba, que sempre acompanha Ifá. As caídas são dadas conforme a quantidade de búzios abertos e fechados resultante de cada arremesso. A resposta para cada quantidade de búzios abertos e fechados, corresponde um Odú e como ocorre no Opele-Ifá, esse odù deve ser interpretado, transmitindo-se ao consulente tanto o significado da caída, quanto o que deve ser feito para solucionar o problema.
Odús
A palavra vem do Yorubá e quer dizer Destino, cada Ser Humano possui um desses Destinos.
Na Africa o culto a Ifá e as advinhações de Ifá pertencem á Homens chamados Babalawos, já no candomblé do Brasil pode ser consultado por Babalorixas e Iyalorixas.
Os Odús são signos de Ifá, e eles são representados pela quantidade de Conchas que caem abertas e fechadas.
Os Odús trazem as mensagens de Orunmilá através da interpretação desses signos (Odú), existem na verdade 256 Odús-ifá, mas no Brasil são 16 os mais reconhecidos.
Barú é uma qualidade de Xango arredio e que veste preto, marrom ou Marrom e branco. Não come Amalá nem Quiabo e está ligado a Yemanjá em Tapá, Exú e Oyá Topé.
Algumas lendas e casas o ligam a Ìrókò, Dando a ele Amendoim cozido e Padè (por sua ligação a Esù). Barú detesta injustiça e defende os certos, porém não tolera erros, se livra de tosdos seus inimigos para não voltarem a cometer o mesmo erro.
Na Africa ficou conhecido como “Doido” porque durante seu reinado fez algumas besteiras, motivo pelo qual na África não se raspa nem se assenta esse Orixá.
Suas contas são um mistério, pois alguams casas usam o vermelho e o branco e outras usam o marrom, sendo que algumas outras ainda intercalam as marrons com contas pretas (12 marrons e 1 preta).
Informações:
Cores: Marrom e Preto ou Vermelho e Branco
Saudação: Kawò Kábiyèsilè (Venham ver o rei descer do céu)
Dias da Semana: Quinta-feira
Números: 12, 1, 6, 11, 3
Planeta: Jupter e Mercúrio
Elemento: Fogo e Ar
Ervas: Alfavaca, Cafeeiro, Taioba, Pará-raio, Nóz Moscada, Erva de santa Maria, Erva de São João, Cordão de Frade, Caruru, Goiabeira, Panasséia, Alevante, Azedinha, Melão de São Caetano, Morangueiro, Romã, Tiririca, Urucú, etc…
Simbolos: Dois Oxês Cruzados.
Animais: Tartaruga, Carneiro e Leão
Sincretisto: São Jerônimo
Características dos Filhos de Xango, especialmente Barú:
Os filhos de Xangô são tidos como grandes conquistadores fortemente atraídos pelo sexo e o relacionamento predominantemente sexual assume papel importante em sua vida. Honestos e sinceros em seus relacionamentos mais duradouros, para eles sexo é algo vital, insubstituível, mas o objeto sexual em si não é merecedor de tanta atenção depois de satisfeito o desejo.
Donos de uma enorme auto-estima, têm uma clara consciência de que são importantes e dignos de respeito e atenção. Acreditam que sua opinião será decisiva sobre quase todos os tópicos, consciência um pouco egocêntrica, mas de uma naturalidade desconcertante.
Não aceitam muito as opniões alheias e acham que podem resolver todos seus problemas sozinho, tem momentos calmos mas derrepente se tomam por uma fúria incontrolável. Vezes quieto e nãigam pra opnião alheia, mas outras vezes se infurecem e dizem o que não querem ouvir.
Não aceita injustiça e se cega diante das paixões duradouras e passageiras, sõa bons mais não se prende totamelmente a alguem o que pode parecer que não está “nem aí”. São risonhos, amantes da boa comiga e brincalhoes (pois possui uma ligação com exú muito forte), Gostam de exercer a autoridade e não podem ser contraiados. Possui grande censo para a justiça e defende os certos.
Extremamente enérgicos e autoritários, gostam de exercer influência nas pessoas e dominar a todos, são líderes por natureza, justos honestos e equilibrados, porém quando contrariados, ficam possuídos de ira violenta e incontrolável.
Suas características físicas são de alguem forte e geralmente inofencivos, mas saõ dotados de força moral e vezes a energia corporal, onde passam impõe silencio e respeito, mas logo se mostram amigos e brincalhões. Falam grosso e seu geito meio curvado os colocam em posição de destaque.
Assim como Xangô, gostam de exercer a liderança e o controle, quando isso não é possível… Os filhos de Barú logo se sentem diminuidos e fracos. Sua maior Kizila é a morte e o Carangueijo. sendo para eles o combustível o Sexo e tudo que se relaciona a esse tema.
Contam vantagem, mais quase sempre suas histórias são verdadeiras.
Suas carreiras mais promoissoras são: Juizes, advogados e defensores, dentistas, médicos, tatuador e vendedor, tem aptidão para os negocios e marketing poi são bons influênciadores.
Diz-se em muitos Axés que Barú é o Xangô mais difícil de se fazer em Yawò.
Um agente que comete um delito por incorrer em equívoco não pode sofrer sanções idênticas ao que perpetra a mesma ação criminosa tendo plena ciência de todas as circunstancias fáticas e jurídicas em que se encontra inserido.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa analisar o instituto do erro no Direito Penal.
Tema de bastante complexidade e que causa muita confusão, o equívoco criminal possui diversas espécies, as quais se distinguem, muitas vezes, apenas por pequenas peculiaridades.
Por isso, este assunto precisa ser tratado com muito cuidado, detalhadamente e ilustrativamente.
Para tanto, o método empregado neste trabalho segue a linha da exposição da evolução histórica do instituto, teorias explicativas e estudo de cada espécie de erro separadamente, com exemplos.
O primeiro Capítulo desta obra destina-se à explanação de um breve histórico sobre o surgimento do estudo do equívoco penal.
Tudo isso para contextualizar a análise do erro na sociedade atual.
Nesta primeira parte, será ainda demonstrada a diferença entre erro e ignorância.
No segundo Capítulo, será tratado a respeito das Teorias que se formaram ao longo do tempo, em razão da tentativa de se entender e de uniformizar as análises e as consequências do erro.
Iniciando-se pelas Teorias do Dolo, trataremos, antes de tudo, da Teoria Extremada do Dolo.
Após, será vista a Teoria Limitada do Dolo.
Em seguida, passaremos a nos debruçar sobre as Teorias da Culpabilidade, com enfoque nas principais: Teoria Extremada da Culpabilidade e Teoria Limitada da Culpabilidade.
Por fim, nesta parte do trabalho, será ainda observada a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, a qual tem relevância no contexto das causas de justificação, porque entende que, quando presente alguma delas, resta existente também um elemento negativo do delito.
No Capítulo 3, será estudado o erro de tipo e as suas espécies.
O erro de tipo é o que incide sobre as elementares circunstânciais ou sobre qualquer dado agregado ao tipo.
A partir daqui, veremos a subdivisão entre erro de tipo essencial e acidental.
O primeiro liga-se aos elementos principais do tipo e divide-se em evitável e inevitável, causa que identifica as consequências para o agente (na primeira hipótese, há exclusão do dolo e punição a título culposo, caso haja previsão em lei, e, na segunda, do dolo e da culpa).
O segundo (acidental) liga-se aos dados secundários do tipo e divide-se em erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, erro na execução ou aberratio ictus (por acidente ou por erro no uso dos instrumentos da execução), resultado diverso do pretendido e erro sobre o nexo causal (em sentido estrito ou dolo geral).
Ainda neste Capítulo, será visto o erro sobre as qualificadoras.
No Capítulo 4, analisaremos o equívoco determinado por terceiro.
Após, veremos esta modalidade de erro em confronto com o concurso de pessoas.
No Capítulo 5, trataremos de erro de tipo em comparação ao delito putativo por erro de tipo e crime impossível.
Aqui, será explicado em que consiste o termo “putativo” e as consequências jurídicas para o agente que incide em cada um dos três institutos, os quais configuram situações bem distintas.
A seguir, no Capítulo 6, estudaremos as descriminantes putativas.
É sabido que descriminante é uma causa que exclui o delito, cancelando, desta forma, o caráter ilícito do fato típico perpetuado por um sujeito.
Neste contexto, as causas legais autorizadoras deste resultado são: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.
Porém, esta parte do trabalho visa explicar o caso em que o agente, incorrendo em erro sobre a existência fática ou jurídica ou sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude, acredita estar amparado por uma dessas causas, quando não está realmente.
Posteriormente, no Capítulo 7, observaremos o erro de proibição, com suas diversas espécies.
Neste ponto, será visto o erro de proibição com enfoque nas suas modalidades principais: erro de proibição direto, quando o agente se equivoca a respeito de uma norma proibitiva; e o erro de proibição indireto, quando o indivíduo supõe presente uma norma permissiva (excludente de ilicitude).
Ademais, seguiremos analisando o erro de proibição mandamental ou injuntivo, que é aquele incidente sobre os crimes omissivos próprios ou impróprios, quando o equívoco recai sobre uma norma mandamental.
Ainda, será visto o erro de proibição de validade e o hermenêutico ou de interpretação da norma ou de subsunção.
Após isto, será estudada a diferença entre erro de proibição e delito putativo por erro de proibição.
No Capítulo 8, faremos uma breve exposição do erro de tipo permissivo, o qual será analisado mais profundamente no Capítulo seguinte, quando em comparação com outros institutos.
Portanto, no Capítulo 9, distinguiremos o erro de tipo permissivo e o erro de proibição indireto, além do erro de tipo essencial e o erro de proibição direto.
Ao final, no Capítulo 10, exemplificaremos as hipóteses estudadas através de casos reais retirados da jurisprudência e da imprensa.
Neste contexto, este trabalho procura se aprofundar no estudo do erro no Direito Penal, com enfoque no equívoco que recai sobre as causas de antijuridicidade.
Por isso que, à primeira vista, a ideia desta obra é dar mais amplitude para o estudo do erro de tipo permissivo e do erro de proibição indireto.
No entanto, o tema do equívoco penal é todo interligado, não permitindo que se faça uma análise isolada.
Assim, é necessário analisar outros institutos conexos, para que haja uma melhor compreensão do assunto, sem que ocorra confusão, já que o tema, por si só, é bastante carregado de complexidades.
O estudo do erro justifica-se no fato de que não há como impor consequências jurídico-penais aos agentes que praticam o mesmo fato, quando um estava encoberto pelo equívoco e o outro tinha plena noção da conduta que estava sendo perpetrada.
A fim de se impedir a responsabilidade objetiva, necessário se faz a análise particularizada do caso concreto, avaliando o elemento subjetivo que impeliu o sujeito ativo à prática do ilícito.
Diante disso, a análise do equívoco criminal, apesar de ser cheia de peculiaridades, complexa e trabalhosa, é imprescindível, porque aquele que comete uma conduta delituosa motivado pelo engano possui aspectos subjetivos que necessariamente devem ser apreciados pelo julgador.
Não bastasse isso, também devem ser considerados, além dos aspectos subjetivos (internos do agente delituoso), os fatores externos ou fáticos que o influenciaram na perpetração da infração.
Estes são os motivos pelos quais o estudo do erro não pode ser negligenciado pelos estudiosos do Direito.
1 BREVE HISTÓRICO DO ERRO NO DIREITO PENAL
Para fins de situar o presente estudo no contexto social em que estamos inseridos, é mister analisar o histórico dos institutos a serem abordados.
O estudo do erro é um dos assuntos mais complexos do Direito Penal.
Todos os elementos que compõem a estrutura do crime estão relacionados ao erro.
Na antiguidade, os romanos foram os primeiros a investigar e a tentar compreender o erro.
A primeira tentativa de classificação do equívoco penal esteve atrelada à distinção entre o que seria “erro de fato” e “erro de direito”.
Atualmente, o erro é conceituado como vício da vontade, aquele que causa uma falsa percepção da realidade e tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito (erro de tipo), quanto sobre a ilicitude (erro de proibição).
Não pode ser confundido com a ignorância, porque “erro é a falsa ideia ou o falso sentido que se tem de alguma coisa. A ignorância é a falta de conhecimento, pelo que é, então, mais ampla que o erro, pois revela a falta total de ideia.”[1].
Cezar Roberto Bitencourt recomenda, para uma melhor compreensão do estudo do erro, no Direito Penal contemporâneo, que se deixe para trás as antigas concepções romanas a respeito de erro de fato e erro de direito, porquanto não guardam necessariamente identidade com as espécies de equívocos penais que temos atualmente[2].
A antiga classificação de erro de fato e erro de direito baseava-se na situação fática. O que temos hoje é um sistema reestruturado com base no equívoco sobre a tipicidade ou a ilicitude.
Não se pode confundir o desconhecimento da ilicitude de um comportamento com o desconhecimento de uma norma legal. A ilicitude de um fato está na relação de contrariedade que se forma entre o fato e o ordenamento jurídico[3].
Importante destacar a explicação de Alcides Munhoz Netto, para quem “a ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade da pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do comportamento. Por ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representação. As situações são, destarte, distintas, como distinto é o conhecimento da lei e o conhecimento do injusto”[4].
O erro de proibição refere-se à efetiva inexistência, no sujeito ativo, no momento da ação delituosa, da consciência da ilicitude de sua conduta.
No entanto, nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral ou é intuitivo para todas as pessoas.
Por exemplo, nem todos sabem que, ao encontrar tesouro em terras alheias, devem destinar metade do achado ao dono do imóvel (art. 169 do Código Penal).
Conforme pondera Cesare Beccaria:
Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem, de maneira solene, mantidas como oráculos misteriosos, o cidadão que não puder aquilatar por si próprio as consequências que devem ter os atos que pratica sobre a sua liberdade e sobre seus bens estará dependendo de um pequeno número de homens que são depositários e intérpretes das leis. Ponde o texto sagrado das leis nas mãos do povo e, quantos mais homens o lerem, menos delitos haverá[5]
Este problema levou Welzel a reestruturar o conceito de consciência da ilicitude, introduzindo-lhe um novo elemento: o dever de informar-se.
Neste contexto, a culpabilidade passou a exigir a potencial consciência da ilicitude, sendo necessário questionar se houve negligência ou falta do dever concreto de o agente procurar informar-se sobre a ilicitude da conduta perpetrada.
Outra vem a ser a culpabilidade, a partir da concepção do homem como um ser responsável (autodeterminação conforme a um sentido). Com o finalismo se opera um giro copernicano na sistemática jurídica do delito: o atuar humano é uma atividade ordenada finalisticamente, o que exige o exame de seu conteúdo subjetivo (vontade), não se tratando de simples processo de natureza casual, objetivo e “cego”; a tipicidade inclui elementos objetivos (tipo objetivo) e elementos subjetivos (tipo subjetivo); a ilicitude tem conteúdo objetivo e subjetivo, sendo o injusto pessoal (desvalor da ação e desvalor do resultado); e a culpabilidade entendida como normativa pura (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude).[6]
Nesta etapa, a introdução do dolo no elemento subjetivo do tipo facilitou muito a compreensão do crime e, graças à Teoria Finalista, ficou clara a diferença entre “erro de tipo” e “erro de proibição”, os quais serão estudados mais profundamente em tópicos específicos deste trabalho.
2 TEORIAS QUE SE DESENVOLVERAM NA TENTATIVA DE EXPLICAR O ERRO
Para que haja uma melhor compreensão do erro no Direito Penal, assunto de grande complexidade na disciplina, imprescindível se faz o estudo das teorias que se desenvolveram na tentativa de explicar o instituto.
2.1 TEORIA EXTREMADA DO DOLO
É a mais antiga das teorias.
Aqui, o dolo está inserido na culpabilidade e a consciência da ilicitude (que precisa ser atual) no próprio dolo.
Para esta corrente, há o dolo normativo, que compõe-se de vontade, previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida.
Defende que o erro, exclui sempre o dolo, quando inevitável (por anular o elemento normativo, que é a consciência da ilicitude, ou por anular o elemento intelectual do dolo, que é a previsão) não importando se o caso enquadra-se em erro de tipo ou de proibição. Não distingue as hipóteses e este é o problema desta teoria.
2.2 TEORIA LIMITADA DO DOLO
Na busca de preencher as lacunas deixadas pela teoria anterior, esta afirmou que o “conhecimento atual da ilicitude” equivaleria à “cegueira jurídica” ou à “inimizade ao Direito”.
Para Mezger, haveria situações em que o infrator (em geral, um delinquente habitual) demonstraria tamanho desprezo ou indiferença com os valores apresentados pelo ordenamento jurídico, que, mesmo não sendo possível provar que conhecia a ilicitude de sua conduta, deveria ser castigado por crime doloso.
Aqui, Mezger substituiu o “conhecimento atual da ilicitude” pelo “conhecimento presumido” e deu origem ao combatido Direito Penal do Autor.
Seria, portanto, presumido o dolo quando a ignorância da ilicitude decorresse de “cegueira jurídica” ou “animosidade com o Direito”, conceitos cuja incerteza jurídica impossibilitaram a aceitação desta teoria[7].
As teorias do dolo foram expostas neste trabalho apenas pelo valor histórico que apresentam, em virtude do fato de que, com o surgimento das teorias da culpabilidade, perderam importância.
2.3 TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE
Neste pensamento, o dolo resta separado da consciência da ilicitude. O dolo é transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal.
A consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa passam a fazer parte da culpabilidade.
Em conclusão: se o erro incidir sobre elemento intelectual do dolo, certamente o excluirá e, como consequência, o tipo penal também será anulado (erro de tipo); e, se o erro for sobre a potencial consciência da ilicitude, será afastada a culpabilidade (erro de proibição).
No erro de tipo, o erro vicia elemento intelectual do dolo (previsão) e será excluído o dolo, porém, por restar a culpabilidade ilesa, poderá ser configurado crime culposo, caso haja previsão do delito na modalidade imprudente.
No erro de proibição, o erro atinge a consciência da ilicitude, que agora está localizada na culpabilidade, logo, quando inevitável, exclui a culpabilidade e impede a condenação.
Porém, quando evitável, atenua a pena, mas a condenação se impõe ainda por crime doloso.
O problema é que, para a Teoria Extremada, qualquer erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação deveria ser tratado como erro de proibição, da mesma forma que um erro sobre uma justificativa relacionada aos limites ou à existência de uma norma.
2.3 TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE
O dolo permanece situado no tipo e a consciência da ilicitude na culpabilidade.
Continua a adotar o erro de tipo como excludente do dolo e aceita, quando for o caso, o crime culposo, além de defender o erro de proibição inevitável como causa de exclusão da culpabilidade e consequente impossibilidade de punição a qualquer título (por dolo ou culpa).
No entanto, quando comparada à corrente anterior, esta implica em profundas divergências no referente à hipótese em que o erro recai sobre uma causa de justificação.
Esta teoria distingue o erro que incide sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação e o classifica como erro de tipo permissivo e o erro que atinge a existência ou a abrangência de uma causa de justificação e o categoriza como erro de proibição.
O erro de tipo permissivo tem o mesmo efeito do erro de tipo: exclui o dolo, mas permite a punição culposa, caso haja previsão.
O erro de proibição anula a culpabilidade, se inevitável, ou atenua a pena, se evitável, conforme já visto.
Esta é a corrente adotada pelo sistema penal brasileiro:
O código penal brasileiro de 1984, no seu art 20 § 1, deixou expressa a adoção da teoria limitada da culpabilidade, não obstante, os defensores da teoria estrita da culpabilidade tentaram promover uma releitura do texto legal. De qualquer forma, há um grande continente doutrinário que reconhece a opção legislativa, especialmente porque está explícita no item 17 da exposição de motivos do projeto.[8]
Como já dito, o Código Penal adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, onde temos a potencial consciência da ilicitude como elemento da culpabilidade e dentro da potencial consciência da ilicitude temos o erro de proibição como gênero.
O dolo está no tipo e a conduta passa a ser dolosa ou culposa.
2.4 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
Outra corrente que se esforçou na tentativa de entender melhor e explicar o instituto do equívoco no Direito Penal, foi a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo.
Os seguidores deste pensamento criaram o chamado “tipo total de injusto”, o qual abrangeria também as causas de justificação, como “elementos negativos do tipo”.
Neste contexto, sendo o crime um “injusto tipificado”, tudo que anule o injusto acarretará, também, o desaparecimento da tipicidade.
Há críticas de que esta teoria faz uma identificação inadequada de tipicidade e de antijuridicidade.
Isso porque, se as causas de justificação excluem o injusto, passam a ser características negativas do tipo.
Neste sentido, o dolo abrangeria não somente os elementos constitutivos do tipo incriminador, mas também a ausência de causas de justificação.
Explica-se: não há dolo, quando presente uma causa justificante; assim, o erro nas descriminantes putativas fáticas seria erro de tipo e como tal, excluiria o dolo[9].
No entanto, é muito difícil que, durante a ação, o agente tenha representação além dos elementos estruturais do tipo penal.
Ainda, é pouco defensável que o sujeito ativo da infração tenha plena noção de que, na hipótese, ausentes estão a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito.
Jescheck ensina que:
Se os elementos de justificação fossem elementos negativos do tipo, o dolo deveria referir-se também à sua ausência. Na grande maioria dos casos, o autor não pensa nisso, nem sequer no sentido de uma vaga consciência concomitante (Mitbewusstsein). Tampouco pode dizer-se que mediante a consciência da justificação desapareça já o desvalor da ação do fato delituoso, já que o mesmo não desaparece enquanto o autor crê subjetivamente atuar com apoio no Direito, mas somente quando se unem a consciência da justificação e a situação justificativa.[10]
Assim, pode-se concluir que diversos estudiosos se debruçaram no estudo do erro para o Direito Penal e, ante a complexidade do tema, diversas foram as teorias criadas.
Contudo, para o Brasil, maior relevo deve ser dado ao estudo da Teoria Limitada da Culpabilidade, vista no item anterior, eis que é a adotada pelo ordenamento jurídico vigente, conforme já explanado.
O erro de proibição constitui-se em uma excludente da potencial consciência do injusto e consequentemente da própria culpabilidade do comportamento. Está em erro de proibição quem por erro escusável ou inescusável acaba por realizar a ação ou omissão contrária às proibições e permissões do ordenamento jurídico, justamente por não conhecer ou por não ter se informado, quando poderia, da existência desta relação de contrariedade. Ocorre que, no atual estágio do direito penal, analisado conjuntamente com a evolução dos costumes e da cultura da sociedade, o afastamento da potencial consciência do injusto através da afirmação da existência de erro de proibição no caso concreto, afigura-se situação excludente de difícil configuração. Esta afirmação é corroborada pela existência de dois critérios, a valoração paralela na esfera do profano e o dever de informar-se que impedem na maioria dos casos o reconhecimento da existência do erro de proibição escusável. Deve-se enfatizar que tais critérios não são suficientemente delineados pela doutrina brasileira, o que vem a causar a falsa impressão de que o erro de proibição escusável é uma excludente de culpabilidade facilmente reconhecido no caso concreto, e também nas raras situações em que está presente, o erro de proibição não afasta a culpabilidade por ser confundido com a ignorância da lei.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. . 2. TEORIAS DELIMITADORAS DO CONHECIMENTO DO INJUSTO . 2.1 Antijuridicidade material como objeto do conhecimento do injusto. 2.2 Punibilidade como objeto do conhecimento do injusto. 2.3 Antijuridicidade concreta como objeto do conhecimento do injusto. 3. O CRITÉRIO DA VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO. 4. INSUFICIÊNCIA DAS TEORIAS OU CRITÉRIOS PARA EXPLICAR PROIBIÇÕES PENAIS NÃO DOTADAS DE CONTEÚDO MORAL E O "DEVER DE INFORMA-SE" DE WELZEL. 5. O DESCONHECIMENTO DO INJUSTO E O DESCONHECIMENTO DA LEI. 6 . CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
PALAVRAS-CHAVE:culpabilidade; objeto do conhecimento do injusto; erro de proibição; valoração paralela na esfera do profano; dever de informar-se.
1. INTRODUÇÃO
A responsabilidade por comportamentos anti-sociais, assim como a recompensa por comportamentos socialmente úteis, conferem a tônica necessária para que seja possível viver em sociedade. A prática de um comportamento contrário à norma, que cause um dano a um bem juridicamente tutelado, inevitavelmente causa um abalo à ordem jurídico-social, e a conseqüente responsabilização do indivíduo causador deste comportamento anti-social é imprescindível, para que este abalo não venha a se transformar em ruptura do tecido social.
Para que esta ordem jurídico-social seja mantida, possibilitando o existir da sociedade, faz-se necessário que esta responsabilização seja corretamente atribuída ao agente. E isto se realiza - sem prejuízo da análise de uma tipicidade e de uma antijuridicidade - principalmente por um juízo de valoração que permita justificar porque o sujeito é reprovado, afinal o princípio da culpabilidade é um dos pilares do moderno Direito Penal do Estado Democrático de Direito, "Nulla poena sine culpa".
Segundo Cirino dos Santos (2008, p. 293), o estudo da culpabilidade consiste na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica: a) na área da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgânicos ou funcionais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a pesquisa de condições internasnegativas do conhecimento real do que faz, expressas no erro de proibição; c) na área de exigibilidade, a pesquisa de condições externas negativas do poder de não fazer o que faz: as situações de exculpação,determinantes, determinantes de conflitos, pressões, perturbações, medos etc.
Ressalta-se o elemento estruturante do conhecimento do injusto, como essencial a culpabilidade, sua própria razão de ser, pela imprescindibilidade do autor saber realmente que o que faz é contrário à norma, e para isto, relevante é a questão acerca do que consiste "o substrato psíquico mínimo de conhecimento do injusto para configurar a consciência da antijuridicidade do fato" (CIRINO DOS SANTOS, 2008, pg. 310). Realmente, é imprescindível precisar o que o autor deve saber para ter conhecimento do injusto do fato e, assim, poder existir a reprovação.
Assim, procurou-se no presente trabalho, delimitar o que seria o objeto do conhecimento do injusto, a partir das principais teorias que divergem sobre o assunto, e com base nesta delimitação crítica, buscou-se a análise de critérios (valoração paralela na esfera do profano e dever de informar-se) por vezes esquecidos pela jurisprudência e doutrina, que podem questionar a concretude e real existência das condições internas negativas do conhecimento real do que se faz, expressas no erro de proibição, comumente alegadas e reconhecidas em sentenças absolutórias que afastam a culpabilidade do agente.
2 . TEORIAS DELIMITADORAS DO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO
Primeiramente deve-se enfatizar que a análise do objeto da consciência do injusto é condição "sine qua non" para se entender e compreender o que o autor deve saber para ter conhecimento de que seu comportamento é contrário a uma norma de direito penal. "Sem definir o objeto da consciência do injusto qualquer pesquisa sobre erro de proibição é inútil"(CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 310).
A doutrina penal contemporânea não é pacífica em definir o que seja o objeto do conhecimento do injusto. Pode-se destacar três principais teorias, segundo Cirino dos Santos (2008, p. 311-312) e Assis Toledo (1994, p.258-259), o primeiro faz menção a três teorias, quais sejam: tradicional, moderna e intermediária. Já Assis Toledo faz referência à classificação feita por Córdoba Roda, que fala em critério material, formal e intermediário.
Na verdade tais teorias estabelecem, cada qual de seu modo, um parâmetro que servirá de modelo para se aferir o comportamento hipotético do sujeito ativo. Então se o sujeito ativo perceber que o seu comportamento vai contrariar este parâmetro pré-definido, e mesmo após a obtenção desta informação ou após reflexão sobre esta contradição, agir, ele estará atuando contra a norma, sendo passível de reprovabilidade, pois agiu com conhecimento do injusto.
2.1 ANTIJURIDICIDADE MATERIAL COMO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO
Esta teoria, nominada de tradicional, segundo citação de Cirino Dos Santos (2008, p. 311) define a antijuridicidade materialou danosidade social como objeto da consciência do injusto, consistente no conhecimento da contradição entre o comportamento e a ordem comunitária (valores sociais) ou a ordem moral, que permitiria reflexamente ao leigo saber que o seu comportamento infringe o ordenamento jurídico, independente de conhecer a lesão que o seu atuar causa ao bem jurídico tutelado pela norma, ou ainda, independente de compreender que o seu agir é punível com uma sanção (punibilidade). Ë defendida principalmente por JESCHECK/WEIGEND, tendo ainda por defensores desse posicionamento os que falam em conhecimento da periculosidade e danosidade social (SAURER), em consciência da contrariedade ao valor social (GALLAS), em conhecimento da imoralidade da conduta (HIPPEL e C. ESPÓSITO) e em conhecimento da lesão de um interesse social (KAUFMANN e MAYER), segundo apanhado doutrinário realizado por JUAN CÓRDOBA RODA e citado por Galvão da Silva (2008, p.186).
O grande problema desta teoria está no fato de que nem sempre as condutas antijurídicas formalmente também são eivadas de antijuridicidade material. Sob um primeiro aspecto, há casos em que uma conduta é antijurídica sob um ponto de vista formal sem que lhe corresponda um injusto material.
Em todos os ordenamentos jurídicos existem várias condutas delitivas às quais não correspondem injustos materiais, especialmente no âmbito das contravenções. O problema se torna ainda mais evidente no atual Direito Penal da sociedade pós-industrial, em que cada vez mais condutas baseadas apenas no desvalor da ação são criminalizadas (direito penal de perigo), como o caso, no Brasil, v.g., do armazenamento da lenha em depósito sem autorização da autoridade administrativa competente ou a utilização de motosserra sem registro ou prévia autorização administrativa (parágrafo único do artigo 46 da lei 9605/98). Nesse caso, a proibição sob ameaça de pena criminal se choca com as normas ético-sociais. 1
2.2 Punibilidade como objeto do conhecimento do injusto
Podemos afirmar, que é quase pacífico na doutrina contemporânea, o entendimento de que não é suficiente o autor ter consciência de que sua conduta vulnera os princípios ético-sociais ou morais imperantes na sociedade, posto que não é condição necessária nem suficiente para formular uma proibição jurídica de qualquer classe. No entanto, defendemos que essa concepção não se encontra totalmente superada, pois em alguns casos, para se aferir se o agente tem ou não conhecimento do injusto, faz-se necessário o uso do critério da valoração paralela na esfera do profano, ou seja, para que o homem rústico, leigo, atinja esta capacidade de entender o caráter ilícito do fato, faz-se necessário uma consciência anterior da existênciade uma ordem social e de valores sociais que, se contrariados, acarretarão conseqüências, como sanções ou reprovações por parte da comunidade.
Segundo o entendimento desta teoria, faz-se necessário que o agente tenha conhecimento de que seu comportamento é punível por um tipo penal, ou seja, conhecimento de infringir uma prescrição penal (punível), ainda que não se exija conhecimento minucioso dos termos da lei.
Dentre os defensores desta teoria, existem aqueles que entendem não ser necessário o conhecimento da punibilidade penal, mas sim de uma punibilidade genérica. É importante destacar as idéias de NEUMANN sobre o que seria o objeto do conhecimento do injusto, para ele é necessário que o sujeito saiba que a resposta estatal à infração que está cometendo será uma sanção. Consciência do injusto seria consciência da sancionabilidade jurídica do comportamento realizado. Segundo ele, não é suficiente que o sujeito seja conhecedor de que viola uma norma de Direito civil, administrativo ou disciplinador, senão que é preciso o conhecimento de que o comportamento vulnera uma norma que desaprova o fato e o considera merecedor de sanção. 2
Tenta-se atribuir validade a essa teoria pela admissão da prevenção geral como uma das funções do Direito Penal. Realmente, se a coação psicológica da pena deve evitar o cometimento do delito, reconhece-se que o autor da conduta tenha conhecimento da norma que optará por violar ou não.
Como crítica a essa teoria, sustenta-se que ela geraria conseqüências realmente insustentáveis, a ponto de se afirmar - ao que parece de maneira exagerada - que somente o jurista seria capaz de delinqüir, deixando de lado a situação do homem rústico, visto que por não ter capacidade técnico-jurídica, quando com seu comportamento infringisse a norma, não seria punido, em razão de existência de erro de proibição direto escusável, ou teria sua pena atenuada pela existência de erro de proibição direto inescusável, ou seja, o homem leigo praticaria um delito e sairia impune, pois sempre poderia alegar erro de proibição.
Exigir um conhecimento técnico-jurídico completo da norma não seria praticável nem, possivelmente, desejável. Porém, a crítica mais factível é feita por ROXIN, em dois principais aspectos. Em primeiro lugar, de índole basicamente prática, a distinção teria muito pouca incidência, pois o cidadão médio identifica quase sempre proibição com proibição penal.
Em segundo lugar, o conhecimento de que um determinado fato está proibido deve ser suficiente para motivar um comportamento conforme o Direito. Se isso é conhecido, o resto seria apenas especulação sobre a mera impunidade que não merece nenhuma atenuação. Para corroborar a crítica, menciona o exemplo daquele que sabe que com a utilização de um veículo alheio esta cometendo uma conduta proibida por ser uma apropriação não permitida pelo Direito Privado, embora não tenha nem idéia de que isso constitua um delito. Tal sujeito não se encontraria em um erro de proibição nem mereceria uma atenuação da pena.
2.3 ANTIJURIDICIDADE CONCRETA COMO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO
Esta teoria, denominada pela doutrina, como Teoria Intermediária é, atualmente, dominante na Alemanha, tanto na doutrina como na jurisprudência, tendo como principal representante Claus Roxin (CIRINI DOS SANTOS, 2008, p. 311).
Ter consciência do injusto, equivale à compreensão pelo sujeito ativo, de que seu comportamento está juridicamente proibido. Conhecer a danosidade social ou a imoralidade do comportamento seria insuficiente e conhecer a punibilidade do comportamento, conforme a tória moderna, seria desnecessário. Então, segundo ROXIN, o objeto do conhecimento do injusto seria a chamada antijuridicidade concreta, que se traduz no conhecimento da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo, ou seja, o conhecimento da proibição concreta do tipo de injusto.
Em termos aclaradores, o objeto do conhecimento do injusto não se refere à consciência de uma antijuridicidade abstrata descrita hipoteticamente no tipo legal, pois se o tipo legal descreve hipoteticamente uma ação ou omissão contrária ao direito, podemos afirmar que o tipo legal descreve a própria antijuridicidade (tipicidade como ratio essendi da antijuridicidade), esta antijuridicidade abstrata e formal, constitui-se em uma qualidadeinvariável de toda ação típica e antijurídica. Portanto a relação de contrariedade entre o comportamento do sujeito ativo com o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurídico não pode ser considerada como objeto do conhecimento do injusto. O que realmente deve ser considerado como objeto do conhecimento do injusto é a consciência da efetiva lesão a um bem jurídico, protegida pela prescrição penal, ou seja, é a consciência de que o que se realiza vai causar uma lesão a um bem jurídico tutelado pela norma penal, lesão esta, que não seria causada se o agente obedecesse o imperativo da norma que emoldura o tipo legal descritivo.
3. O CRITÉRIO DA VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO
Como visto linhas acima, as teorias que tentam delimitar e identificar o objeto do conhecimento do injusto, vão desde afirmar que o objeto do conhecimento do injusto constitui-se na consciência de que a ação do sujeito ativo está em contradição com a ordem moral ou com os valores sociais, passando por considerar como seu objeto o conhecimento da punibilidade específica, até chegar a uma posição intermediária, traduzida na afirmação de que o objeto do conhecimento do injusto seria a contrariedade do comportamento ao ordenamento jurídico, ou seja, do conhecimento da lesão a um bem juridicamente protegido.
A valoração paralela na esfera do profano constitui-se em um critério utilizado para aferir a possibilidade da compreensão da ilicitude da conduta por parte do sujeito ativo no caso concreto. Este critério pode e deve ser considerado, como um elemento de ligação entre a teoria tradicional - que defende como objeto do conhecimento do injusto a contradição do comportamento do sujeito ativo à ordem moral e aos valores sociais - e a teoria intermediária - que defende como objeto do conhecimento do injusto a contrariedade ao ordenamento jurídico. Isto porque, a valoração "paralela" na esfera do "profano" traz no seu bojo de forma explícita um juízo axiomático, realizado de forma (paralela) ao conhecimento técnico jurídico, pelo homem leigo (profano), produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a consciência profana, não técnico jurídica, que é suficiente para indicar ao agente leigo que sua conduta é errada.
Esta consciência profana tem como fundamento as normas de cultura que são hauridas no convívio social, da apreensão e compreensão do que é proibido pelo consenso geral. Então a base desta valoração paralela na esfera do profano, tem guarida na contradição do comportamento do sujeito ativo à ordem moral e aos valores sociais.
Não é diferente a opinião de Assis Toledo (1994) quando afirma categoricamente que:
Para que se possa, mediante algum esforço da consciência, atingir o caráter injusto de uma ação é necessário que a matéria desse injusto já tenha penetrado anteriormente na consciência, o que só seria possível por meio das normas de cultura, únicas acessíveis ao leigo (ASSIS TOLEDO, 1994. p. 259)
Pode-se afirmar então, que a teoria intermediária é insuficiente para delimitar e identificar quando ocorrerá ou não o erro de proibição, ou talvez seja até verossímil a afirmação de que a teoria intermediária tenha um parentesco íntimo com as teorias tradicional e moderna, pois pela teoria tradicional, temos que o homem rústico pode apreender o conhecimento do injusto pela valoração paralela na esfera do profano e pela teoria moderna, que tem como objeto a punibilidade do comportamento, temos que na maioria das vezes apenas o homem que tem conhecimento técnico jurídico pode apreender o conhecimento do injusto. Porque se afirmarmos que ter conhecimento do injusto, significa compreender a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico, como ficará o homem leigo, que muitas das vezes não terá este conhecimento técnico jurídico. Logicamente para que o leigo possa saber que o seu comportamento lesa um interesse juridicamente protegido pela norma penal, faz-se necessário um juízo de valoração que se desenvolve de forma paralela a um possível e desejado conhecimento técnico jurídico, fundamentado em normas de cultura, na concepção da teoria tradicional, que tem como objeto do conhecimento do injusto a ordem moral e os valores sociais.
No clássico pensamento egotista de Binding citado por Assis Toledo(1994, p. 259), ao considerar errada a conduta porque não gostaria que lhe fizessem, o ser humano já tem suficiente noção do caráter ilícito da conduta para merecer censura pelo universo do direito penal. Deste modo a consciência da ilicitude surge com "a naturalidade do ar que se respira", pelo próprio convívio social e universo comunicativo que circunda o agente.
Vê-se então que a teoria intermediária não abandona de vez a teoria moderna, (pois para determinados agentes o conhecimento de que seu comportamento contraria o ordenamento jurídico é encontrado através de um conhecimento técnico jurídico) e é complementada pela teoria tradicional, em decorrência da aplicação da valoração paralela na esfera do profano, que impõe ao julgador que, quando da análise da existência ou não do erro de proibição, verifique em que condições sócio culturais o agente realizou a valoração.
É importante destacar, neste momento do presente trabalho, a seguinte indagação: Se um agente realiza um comportamento em contrariedade com o ordenamento jurídico, ou seja, um comportamento definido como crime, não tendo conhecimento técnico jurídico e nem podendo se comportar de acordo com a norma, em virtude de ser impossível a valoração paralela na esfera do profano, pelo fato da proibição penal não coincidir com a ordem moral e os valores sociais, podemos afirmar que tal agente agiu em erro de proibição? A resposta a esta indagação ainda deve ser negativa, em virtude da existência do critério criado por WELZEL, qual seja, "o dever de informar-se", que será analisado logo abaixo.