FERNANDO JOSÉ VIANNA OLIVEIRA: Formado pelo Centro Universitário do Pará - Cesupa/2010. ós-Graduado (Especialista) em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas - FGV. Assessor de Juiz, Vinculado à 7a Vara de Família da Capital no Tribunal de Justiça do Estado do Pará.Twitter: http://twitter.com/@Nando_Vianna09
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Crimes previstos no arts. 150 a 154 do Código Penal e o conflito aparente de normas
O crime de Violação de domicilio está assim previsto no Código Penal:
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do N.ºII do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
1 – Objeto Jurídico:
O CP vem tutelando mais um crime contra a liberdade individual, agora protegendo o lar da pessoa. Deriva do preceito constitucional que afirma ser a casa o asilo inviolável do individuo (art. 5º, XI, CF/88). A constituição e o CP visam proteger a tranqüilidade e a segurança das pessoas em suas vidas privadas, impedindo que terceiros venham-na a perturbar. É tutelada a tranqüilidade da pessoa em um determinado espaço privado, não cuida esse artigo de proteger posse ou propriedade.
2 – Elementos do Tipo
2.1 – Ação nuclear
É um crime de ação múltipla, sendo que a ação é baseada no entrar ou permanecer em residência alheia ou em suas dependências, contra a vontade de quem a está ocupando. Entrar é ingressar por inteiro, efetivamente no domicílio, enquanto que permanecer, pressupõe que o agente já se encontrava no recinto e se recusa a sair.
O crime pode ser cometido através do emprego de diversos meios executórios. Caso seja praticado mediante violência ou arma, incidirá a qualificadora do §1º.
2.2 – Elementos normativos do tipo
Essa entrada ou permanência, segundo o artigo em estudo, pode ser:
a) Clandestina: quando é realizada as escondidas, sem que o morador perceba.
b) Astuciosa: quando o agente emprega algum artifício para induzir o morador em erro, e com isso, obtendo o consentimento para adentrar na residência.
c) Ostensiva: quando a entrada é realizada sem a anuência do morador. Nessa hipótese, o agente pode ter usado de violência contra o morador.
Ressalta-se que a entrada ou permanência deve ser realizada contra a vontade expressa ou tácita do morador, ou de quem representa essa faculdade. Portanto a proteção legal é destinada àquele que ocupa o espaço, não sendo necessariamente o titular da propriedade, pois o que é protegido é a tranqüilidade e a segurança no espaço doméstico, não o direito a posse ou propriedade.
A doutrina afirma que, em regra, em casa habitada por família, cabe aos conjugues em igualdade de condições exercerem o direito de admissão ou exclusão (art. 226, §5º, CF/88). Na falta deles, cabe aos seus ascendentes, descendentes, primos, tios, sobrinhos, empregados ou qualquer um que os represente.
2.3 – Objeto material
A entrada ou permanência, segundo o referido artigo, deve-se dar em casa alheia ou em suas dependências. O §4º esclarece o termo casa:
a) Qualquer compartimento habitado (inc. I): é o apartamento, casa, casa de campo. Vale ressaltar que este inciso não compreende somente a coisa imóvel, e sim também a móvel destinada a moradia, como trailers, barcos, etc. As dependências da casa também são alvo da proteção, uma vez que são um complemento da mesma, mesmo que não estejam unidos a ela, como os quintais, jardins, etc, porém há a necessidade que o morador demonstre que não deseja ver pessoas comuns se utilizando do local, devendo o mesmo estar cercando ou tendo alguma indicação de que é uma área residencial. Há a necessidade também que essas dependências formem um conjunto lógico com a residência, uma conexão de principal e acessório
b) Aposento ocupado por habitação coletiva (inc. II): é o espaço ocupado por varias pessoas. Só é considerado protegido pela lei, a para que é ocupada pelos moradores de forma privativa, não se falando portanto na proteção para os lugares de comum acesso.
c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (inc. III): não se trata aqui de um espaço propriamente destinado a habitação, mas onde se desenvolve uma atividade profissional. Vale ressaltar novamente, que as partes que são destinadas ao acesso comum das pessoas, não são objetos da proteção deste artigo.
Segundo o §5º, não são considerados como casa:
a) Hospedaria, estalagem, ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.II do parágrafo anterior (inc. I): é o local que o acesso não esteja vedado ao público, ou onde qualquer um pode entrar.
b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero (inc. II): também estão excluídos da proteção legal os bares, restaurantes, etc. Todos os locais que estejam abertos ao publico e no seu horário de funcionamento.
2.4 – Sujeito Ativo
É um crime comum, então qualquer pessoa pode praticá-lo, inclusive o dono do imóvel, quando a posse estiver legitimamente com terceiro.
2.5 – Sujeito Passivo
A entrada ou permanência deve ser contra a vontade do morador, cabendo a ele admitir ou não determinada pessoa, dessa forma, o sujeito passivo será aquele a quem era responsável por admitir ou não alguém.
3 – Elemento Subjetivo
É o dolo, baseado na vontade livre e consciente de entrar ou permanecer em residência alheia, sem a permissão do morador. O agente deve saber quem está agindo contra a vontade do morador, bem como se trata de residência alheia, uma vez que se ele ingressar achando que é a sua, haverá erro de tipo.
O artigo não exige qualquer tipo de finalidade especial do agente. Se o crime for praticado como sendo o próprio fim da conduta, caracteriza-se como um delito autônomo, mas se for praticado como meio para outro crime, é absorvido por ele.
4 – Momento consumativo
É um crime de mera conduta, não sendo necessário que ocorra o resultado naturalístico, uma vez ser impossível de ocorrer.
Quando o agente entra, o crime é instantâneo. Quando sua conduta é de permanecer, o crime é permanente, uma vez que o momento consumativo perdura no tempo, sendo o bem jurídico agredido de forma continua. Nesse caso, no primeiro momento, houve a permissão para que entrasse na residência, mas quando foi solicitado que se retirasse, o mesmo não saiu, ocorrendo nesse momento a consumação do delito. Vale ressaltar que essa permanência deve ser de certo modo demorada, não bastando simplesmente que o agente hesite em deixar a residência.
5 – Tentativa
Para a doutrina é admissível em tese, uma vez ser muito difícil a sua configuração, por ser um crime de mera conduta. No que se refere a conduta permanecer, alguns doutrinadores entendem ser possível a tentativa no momento em que o agente quer permanecer na residência mas por forças alheias a sua vontade, o mesmo não permanece o tempo suficiente para que se consume o delito.
6 – Formas
6.1 – Simples
É a forma dolosa prevista no caput do artigo em comento.
6.2 – Qualificada
É a prevista no §1º, sendo a pena de detenção de 6 meses a 2 anos, além da pena correspondente a violência, se o crime for cometido:
a) Durante a noite: é o período em que geralmente a defesa do individuo é diminuída, pois o mesmo não está em estado de vigília, por isso o aumento de pena.
b) Ou em lugar ermo: é o popular lugar despovoado, deserto.
c) Com emprego de violência: tanto faz se foi contra a pessoa ou contra a coisa, uma vez que a lei não faz distinção.
d) Com emprego de arma: pode ser tanto a própria, como ex. arma de fogo, etc., ou imprópria, como ex. faca, machado, etc.
e) Por duas ou mais pessoas: essas duas pessoas devem praticar a conduta de entrar ou permanecer em residência alheia. Sendo assim, nesse crime só de admite co-autoria e não participação.
6.3 – Causa de aumento de pena
Está prevista no §2º: Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. O termo abuso de poder é regulamentado pelo art. §3º, b da lei 4.898/65. A lei do abuso de autoridade é uma lei especial em relação ao art. 150, §2º, já que regula especificadamente, a responsabilização do agente público nas esferas administrativa, civil e criminal. Dessa forma, o agente responde nos termos da respectiva lei e não nos do referido §2º do art. 150, em razão do princípio da especialidade.
6.4 – Causas de exclusão da ilicitude
Estão previstas no §3º, sendo o fato típico, mas não ilícito, em face da presença de causas excludentes de ilicitude, não havendo, portanto que se falar em crime de violação de domicílio. Não constituindo crime, os casos em que o agente entra ou permanece no domicílio alheio para:
a) Durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou diligencia (inc. I): trata-se de hipótese de estrito cumprimento do dever legal, devendo o oficial estar munido do mandado judicial. Durante a noite, mesmo de posse de mandado, o executor da ordem tem de ter a permissão do morador para que adentre em sua residência.
b) A qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser (inc. II): trata-se de outro caso de estrito cumprimento do dever legal e está prevista também na CF, no art. 5º, XI. Na hipótese de o crime ter iminência de ser praticado, a invasão de domicílio está acobertada pela exclusão da ilicitude, para prestar socorro, previsto no referido inciso da CF.
A CF., em seu artigo 5º, XI, também enumera outras causas excludentes não previstas do artigo do CP em estudo:
a) Em caso de desastre: pode-se dar o ingresso na residência para prestar auxilio, trata-se de estado de necessidade.
b) Para prestar socorro: outro caso de estado de necessidade.
Vale ressaltar que essas causas de exclusão, não eliminam as causas gerais previstas o art. 23 do Código Penal.
7 – Concurso de Crimes
O crime em estudo é evidentemente subsidiário, sempre que o mesmo servir como meio para execução de outro crime, o crime-meio é absorvido pelo crime-fim. Porém se for utilizado para o cometimento de crime menos grave, como uma contravenção, o agente responderá pelo crime em estudo. Havendo dúvida quanto a vontade do agente em ingressar na residência alheia, deve o mesmo responder pelo crime residual de violação de domicílio.
8 – Ação Penal
É um crime de ação penal pública incondicionada, que independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.
Como se trata de infração de menor potencial ofensivo, incide a disposição da lei 9.099/95 no caput (pena: detenção de 1 a 3 meses, ou multa) e no caput combinado com o §2º (aumento de 1/3) Por ser crime de menor potencial ofensivo, está submetido ao procedimento dos juizados especiais criminais, tanto das justiças estaduais como da federal.
-ART. 151 DO CÓDIGO PENAL
De acordo com a classificação doutrinária o crime contra a inviolabilidade de correspondência é crime comum em relação ao sujeito ativo, bem quanto ao sujeito passivo; doloso; de mera conduta; de forma livre; comissivo ou comissivo por omissão (desde que o agente se encontre na posição de garantidor); monossubjetivo; plurissubsistente; instantâneo, podendo ser de efeitos permanentes na hipótese de destruição; de dupla subjetividade passiva (pois tanto o remetente quanto o destinatário são considerados sujeitos passivos do delito).
Faz-se necessário evidenciar o que dispõe a nossa Constituição de 1988, em seu artigo 5o, XII:
"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
O nosso Código Penal, em seu artigo 151, de modo claro e evidente, constitui como crime a violação da correspondência:
"Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo 1o, na mesma pena incorre:
I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói."
Partindo destes fundamentos, apenas à exceção do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, artigos 136 e 139, a Constituição prevê esta situação.
Dra. Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, da Saraiva, aponta o verbete Inviolabilidade de Correspondência: "Direito constitucional e direito penal. Garantia pela qual se respeita o sigilo de correspondência, sob pena de detenção ou multa àquele que, sem autorização, vier a devassar o conteúdo de carta ou telegrama".
É, portanto, o violador de correspondência, o sujeito que responde pelo crime constitucional e passivo da penalidade que lhe imputa o nosso Código Penal.
Qualquer pessoa pode praticar o delito, à exceção, obviamente, do remetente e do próprio destinatário, pois que não se pode, no caso do remetente, devassar o conteúdo que ele próprio consignou bem como o destinatário não o faz indevidamente, como exige o tipo penal, uma vez que a correspondência é a ele dirigida.
Contudo, tanto o remetente quanto o destinatário são considerados sujeitos passivos do delito, uma vez que ambos sofrem com a conduta levada a efeito pelo agente, quando este devassa, indevidamente, conteúdo de correspondência fechada confeccionada por um (remetente) e dirigida ao outro (destinatário).
A doutrina diverge em relação ao sujeito ativo, sendo que, aqueles que entendem pela não revogação dos parágrafos constantes do art. 151 do CP, na modalidade qualificada de violação de correspondência, sujeito ativo será aquele que exercer função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico, sendo, dessa forma, considerado delito próprio.
De outro lado, para aqueles que entendem pela revogação de todos os parágrafos do art. 151 do Código Penal, pois que seria impossível sua manutenção depois da revogação do caput do mencionado artigo, sendo cometido o delito tipificado no art. 40 da Lei n° 6.538/78 (violação de correspondência) por pessoa que tenha se prevalecido do cargo, ou com abuso de função, a pena deverá ser agravada nos termos do art. 43 da referida lei que dispôs sobre os serviços postais.
Basta que o agente tenha se apossado indevidamente de correspondência alheia, mesmo aberta, com o fim de sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte. Como se percebe, levando-se a efeito uma comparação entre os dois parágrafos, a nova redação dada, com a inclusão do chamado especial fim de agir, transformou o fato em delito de natureza formal. Assim, basta que o agente tenha se apossado indevidamente de correspondência alheia, mesmo não fechada, com o fim de sonegá-la ou destruí-la, para que a infração penal reste caracterizada, não necessitando à sua configuração tenha ela sido efetivamente sonegada ou destruída.
O bem juridicamente protegido é a liberdade individual e, mais especificamente, a inviolabilidade do sigilo da correspondência.
A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso XII, disse ser inviolável o sigilo da correspondência.
A correspondência é objeto material do delito, uma vez que a conduta do agente é dirigida finalisticamente a devassá-la, ou seja, a tomar conhecimento total ou parcialmente do seu conteúdo.
Devassar = Invadir ou observar (aquilo que é defeso ou vedado).
Sonegar, no sentido empregado pela lei penal, deve ser entendido como fazer com que a correspondência não chegue ao conhecimento do destinatário; destruir deve ser compreendido como inutilizar, total ou parcialmente, a correspondência.
Incisos II e III do art. 151, CP.
“Impedir é interromper, obstar. Divulgar é dar conhecimento da comunicação ao público. Transmitir é narrá-la a uma terceira pessoa, determinada. Utilizar abusivamente é dela se servir para qualquer fim indevido. Será sempre comissiva a conduta.
“Comunicação telegráfica é aquela feita através de sinalização elétrica ou radioelétrica a ser convertida, depois, em comunicação escrita que será entregue ao destinatário.”
-ART. 151, CAPUT
O delito se consuma, quando, efetivamente, o agente tomar conhecimento do conteúdo, total ou parcialmente, de correspondência fechada dirigida a outrem. A tentativa é admissível, quando, por exemplo, o agente é impedido de tomar conhecimento do conteúdo da correspondência fechada, quando já havia posicionado o estilete para abri-la.
-INCISO I §1° DO ART. 151
Basta que o agente tenha se apossado indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, com o fim de sonegá-la ou destruí-la. É suficiente, portanto, o ato de se apossar com o intuito de sonegar ou destruir a correspondência alheia. Pode haver tentativa, desde que, no caso concreto, se possa fracionar o iter criminis.
-INCISOS II E III §1° DO ART. 151
A consumação ocorre quando o agente, efetivamente, divulga, transmite a outrem, utiliza abusivamente ou impede a comunicação ou a conversação telefônica, telegráfica ou radioelétrica. Também é admissível a tentativa, uma vez que se podem considerar todas as hipóteses catalogadas como delitos plurissubsistentes, cujos atos podem ser fracionados.
Controvérsia doutrinária: Revogação do § 3° do art. 151.
§ 2° do art. 151 – Causa de Aumento de Pena.
Elemento subjetivo = dolo.
-VIOLAÇÃO DE E-MAIL
É lugar comum entre os operadores do direito a constatação de que o excesso de leis é prejudicial ao sistema jurídico, principalmente por violar princípios inscritos inclusive em nossa Constituição Federal, causando situações de perplexidade que nem mesmo a jurisprudência pode dirimir facilmente. Demonstração maior disso é o que se fez em nossa legislação penal de 1990 aos dias atuais, com a edição sucessiva de leis sem técnica, sem rigor científico e sem maiores indagações no que tange à sua integração ao sistema normativo como um todo, em face de princípios e outras normas pré-existentes, obras de um legislador mais preocupado em atender aos apelos da mídia sensacionalista, em nome de um Direito Penal cada vez mais rigoroso, como se residisse necessariamente aí a solução da grave questão da criminalidade.
Apesar disso, se de um lado o direito positivo é estático, a vida em sociedade sabidamente não é. E a jurisprudência, por mais que vivifique e humanize o direito, conformando e buscando conformar a letra fria da lei ao calor do drama humano que habita os casos concretos, jamais poderá sobrepor-se à lei ou mesmo substituí-la, sob pena de manifesta desvirtuação das funções judicial e legiferante, fenômeno incompatível com o Estado de Direito e com a independência e autonomia que deve haver entre os poderes do Estado, o que surge como garantia do próprio regime democrático.
E o homem, com sua capacidade inventiva infinita, chegou ao computador, um dos mais marcantes inventos de nosso século, que veio para ficar, como a escrita, a eletricidade e a telefonia, ocupando definitivamente seu lugar no trabalho, nas escolas, nos hospitais, nos lares, nos aviões, automóveis, navios etc.
E é essa mesma capacidade inventiva que leva aqueles que são afeitos à ilicitude penal a utilizar o computador como instrumento de crimes mais arrojados, protegidos pelo anonimato que decorre da dificuldade maior - pelo menos até aqui -, de apuração da autoria de determinadas condutas e mesmo de sua comprovação material.
Indago, assim, se a violação da correspondência eletrônica, muito usada hoje em dia por sua praticidade, rapidez e baixo custo, constitui crime previsto em nosso ordenamento jurídico. Abro o Código Penal de 1940 (tempo em que ainda não se falava em computador, salvo em eventuais obras de ficção) e encontro o crime de violação de correspondência, previsto no art. 151 do Código Penal: devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem.
A mensagem de correio eletrônico poderá ser equiparada à correspondência fechada prevista no tipo penal? A resposta é negativa, pois o conceito de correspondência nos é dado pela Lei nº 6.538/78, em seu art. 47 (toda comunicação pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou telegrama). Além disso, o Código Penal referiu-se à correspondência fechada, envelopada ou embrulhada, lacrada, e não a uma mensagem transmitida por meio de computadores ou, como se diria hoje, pela telemática (uso de telefonia + informática), meio de veiculação da internet entre nós.
Na Lei Federal 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamentou o disposto no inciso XII, parte final, do art. 5º, da Constituição Federal, temos no art. 10 o crime de interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática. Interceptar, contudo, não tem necessariamente o sentido de devassar, conhecer, violar o sigilo de, mas o sentido de impedir, deter, conter, cortar a passagem, interromper o curso.
Não existe crime por analogia e nem por integração analógica, sabendo-se que o Direito Penal só admite a analogia para beneficiar o agente, não para puni-lo ou agravar-lhe a punição. Assim, enquanto não houver norma legal específica, a violação pura e simples de correspondência eletrônica, resvalará para a atipicidade penal. Evidente que a forma de utilização ou de divulgação do conteúdo obtido por meio da violação poderá constituir outros crimes, inclusive contra a honra, sem prejuízo da responsabilidade civil.
Desse modo, o Direito Penal não poderá ser deixado em paz por muito tempo diante dos novos comportamentos ilícitos que têm surgido e ainda surgirão com a utilização dessa ferramenta cada vez mais presente chamada computador.
-ATUALIZAÇÃO DO CÓDIGO PENAL
Conforme se percebe na publicação abaixo, de 28/04/2008, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou projeto de lei que visa alterar o artigo 151 do Código Penal, adicionando a tipificação do crime de violação e divulgação de comunicação eletrônica.
“CCJ DA CÂMARA TIPIFICA CRIME DE VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA
A CCJ aprovou a tipificação do crime de violação e divulgação de comunicação eletrônica. A proposta visa dar 'maior clareza e precisão' ao Código Penal (clique aqui) quanto às novas tecnologias, como e-mails, e sujeita o infrator à pena de detenção de um a seis meses ou multa.
O texto aprovado é o substitutivo do relator, deputado Colbert Martins (PMDB-BA), ao Projeto de Lei 1704/07 (v. abaixo), do deputado Rodovalho (DEM-DF). O substitutivo acrescentou o agravamento da pena para detenção de um a três anos, no caso de a violação de e-mails ocorrer por abuso de função de quem trabalha no provedor de serviço eletrônico.
Novos delinqüentes
Para Colbert Martins, o crescente desenvolvimento das novas tecnologias, principalmente a informática, "traz, junto às constantes inovações, o surgimento de uma nova classe de delinqüência".
Ele assinala que as novas relações decorrentes da utilização intensiva da correspondência eletrônica estão provocando e exigindo alterações na ordem jurídica. "Dessa forma, é de bom alvitre que o Direito Penal ofereça proteção jurídica a este meio de comunicação, assim como o faz para as correspondências convencionais."
Já o autor do projeto lembra que atualmente a lei não prevê, de forma expressa, que o ato de devassar indevidamente o conteúdo de correspondência eletrônica fechada seja crime. "Assim como não dispõe sobre a divulgação, transmissão a outros ou utilização abusiva, de forma indevida, da comunicação eletrônica", acrescenta.
Tramitação
O PL 1704/07 está pronto para ser votado pelo Plenário.
O Código Penal, no artigo 151, dispõe sobre o crime contra a inviolabilidade de correspondência (artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal):
SEÇÃO III
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA
Violação de correspondência
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sonegação ou destruição de correspondência
§ 1º - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.
§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.
Em razão de o Código Penal datar de 1940, não existia, à época, tecnologia como a internet, impossibilitando a previsão de violação e divulgação de comunicação eletrônica.
O projeto de lei N.° 1.704, de 2007, de autoria do deputado Rodovalho, visa alterar o supracitado artigo, ao argumento de que "a lei não prevê, de forma expressa, que o ato de devassar indevidamente o conteúdo de correspondência eletrônica fechada seja crime, assim como não dispõe sobre a divulgação, transmissão a outrem ou utilização abusiva, de forma indevida, da comunicação eletrônica. Nesse contexto, este projeto de lei tem o condão de estender às correspondências e comunicações eletrônicas a mesma proteção legalmente conferida à correspondência e à comunicação realizada por outros meios."
O projeto de lei n.° 1.704, de 2007, apresenta a seguinte redação:
PROJETO DE LEI No, DE 2007
(Do Sr. Rodovalho)
Altera o art. 151 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1° Esta Lei altera o art. 151 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, com vistas a definir como crime também a violação de correspondências e comunicações eletrônicas.
Art. 2° O art. 151 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência real ou eletrônica fechada, dirigida a outrem: ....…………………………………………………………
§ 1°……………………………………………………… …………………
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica, radioelétrica ou eletrônica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
………………………………………………....... (NR)”
Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Entretanto, no dia 26 de março do corrente ano, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, apesar de ter opinado unanimemente pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa, no mérito, sugeriu a aprovação, com substitutivo, do Projeto de Lei nº 1.704/2007, nos termos do parecer, com complementação, do relator, deputado Colbert Martins:
"Por ocasião da discussão da matéria, na reunião ordinária desta Comissão do último dia 26 de março, resolvi acatar a sugestão do Deputado Gérson Peres, tendo em vista o aprimoramento da modificação legislativa em exame.
Com efeito, se o projeto de lei altera o inciso II do § 1º do art. 151 do Código Penal, para incluir a comunicação eletrônica, nada mais oportuno do que se proceder, da mesma maneira, à alteração do § 3º do mesmo art. 151, para que nele também se faça referência ao abuso de função em serviço eletrônico, para o fim de agravar a pena."
Neste diapasão, foi apresentado o substitutivo a ser encaminhado ao Plenário:
SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 1.704, DE 2007
Altera o art. 151 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei altera o art. 151 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, com vistas a definir como crime também a violação de correspondências e comunicações eletrônicas.
Art. 2º O art. 151 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Violação de correspondência
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência real ou eletrônica fechada, dirigida a outrem: .............................................
§ 1º ...................................... Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica, eletrônica ou telefônica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica, radioelétrica ou eletrônica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico, eletrônico ou telefônico:
........................................ (NR).”
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala da Comissão, em de de 2008.
Deputado Colbert Martins
Relator”.
Fonte: Wiki-Iuspédia (Enciclopédia Colaborativa do Direito) - http://www.wiki-iuspedia.com.br/
-ART. 152 DO CÓDIGO PENAL
- Classificação:
Crime próprio quanto ao sujeito ativo, bem como quanto ao sujeito passivo (pois que o tipo penal exige que o sujeito ativo seja sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial, sendo este último sujeito passivo da infração penal); doloso; de forma livre; de ação múltipla ou conteúdo variado (uma vez que o agente pode praticar as várias condutas previstas no tipo penal, somente respondendo, contudo, por uma única infração penal); comissivo ou omissivo impróprio (devendo o agente, neste caso, gozar do status de garantidor); instantâneo (podendo ser instantâneo de efeitos permanentes, como na hipótese de supressão de correspondência); monossubjetivo; plurissubsistente.
-Bem protegido:
Da mesma forma que no delito de violação de correspondência, a inviolabilidade da correspondência é obem juridicamente protegido. Aqui pode até o conteúdo ser conhecido, não se tratando, em muitas ocasiões, de proteger o sigilo da correspondência propriamente dito.
Objeto material é a correspondência contra a qual é dirigida a conduta do agente que tem por finalidade desviá-la, sonegá-la, subtraí-la, suprimi-la ou mesmo revelá-la a terceiro estranho.
-Sujeitos ativos:
Somente podem ser considerados sujeitos ativos da infração penal tipificada no art. 152 o sócio ou o empregado de estabelecimento comercial ou industrial, uma vez que o delito é próprio.
-Consumação:
O delito se consuma com a prática dos comportamentos previstos pelo art. 152 do CP, quando o sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial desvia, sonega, subtrai, suprime ou ainda quando revela a estranho conteúdo de correspondência comercial.
Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente admissível, como na hipótese daquele que, almejando suprimir a correspondência comercial dirigida ao estabelecimento no qual era empregado, é impedido no momento em que jogaria fogo, a fim de queimá-la.
-Elemento Subjetivo:
Os comportamentos previstos no art. 152 do CP somente podem ser realizados dolosamente, seja dolo direto ou mesmo eventual.
Damásio ainda esclarece que, além do dolo,
“é necessário que o sujeito pratique o fato com um elemento subjetivo do tipo específico,contido na expressão ‘abusar’. Desta forma, é necessário que o agente, no momento da realização da conduta, tenha consciência de que está abusando de sua condição de sócio ou de empregado de estabelecimento comercial ou industrial.”
Não há possibilidade de responsabilização criminal se o agente houver praticado culposamente quaisquer condutas previstas pelo mencionado tipo penal, como na hipótese daquele que, negligentemente, permite que a brasa de seu cigarro caia sobre uma correspondência importantíssima para o estabelecimento comercial no qual trabalhava, vindo a destruí-la completamente.
-O crime de Violação de segredo está assim previsto no Código Penal:
Divulgação de segredo
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.
1- Objeto Jurídico:
Mais uma vez o código penal vem tutelando a liberdade individual, dessa vez no que diz respeito ao individuo poder resguardar, não deixar que outras pessoas tenham acesso a informações que são consideradas sigilosas por ela, seja em relação a sua vida pessoal ou profissional.
2- Elementos do tipo:
2.1 - Ação Nuclear.
A ação principal do crime, ou seja, o núcleo do tipo, é a ação de divulgar, considerada como, espalhar, contar, narrar, para uma ou mais pessoas, sobre o fato sigiloso, podendo essa divulgação ser através de pessoas, o chamado “boca-a-boca” ou por algum outro meio eficaz para propagar o segredo. No que diz respeito ao número de pessoas que precisam tomar conhecimento do fato, a doutrina entende haverem duas posições: a) basta que se conte o segredo para somente uma pessoa; b) é necessário que o segredo seja divulgado para mais de uma pessoa; posição majoritária da doutrina.
2.2 - Objeto Material
O objeto do crime pode ser: a) um documento particular, que segundo a doutrina é um escrito que resulte prova de fato juridicamente relevante, tenha ou não o caráter econômico”. Esse documento necessariamente tem de ser particular, uma vez que documentos públicos são resguardados por outros tipos penais; b) Ou o conteúdo de correspondência confidencial. Correspondência é “toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou por telegrama” (art. 47, lei 6.538/78). Tanto o conteúdo do documento como o da carta, deve ser sigiloso, ou seja, algo que não deve ser revelado, caráter esse que acaba sendo originado na vontade de alguém, expressa ou tácita, de não querer que aquilo seja divulgado.
2.3 – Elemento Normativo
O elemento normativo do tipo é que a divulgação do segredo, presente nos meios acima mencionados, deve se dar sem justa causa, ou seja, contrariando o ordenamento jurídico. A doutrina exemplifica os casos em que essa divulgação ocorre com justa causa, o que torna o fato atípico: a) na hipótese de delatio criminis (CPP, art. 5º, §3º); b) na hipótese desse segredo ser revelado em juízo, nesse caso tem-se o estrito cumprimento do dever legal (CPP, art. 206); c) quando o agente apresenta o documento ou a correspondência para fazer prova de sua inocência em processo judicial, sendo hipótese de exercício regular do direito; d) quando ocorre apreensão de cartas destinadas ao acusado, havendo suspeita de que o conhecimento do conteúdo pode ser útil para esclarecer o fato (CPP, art. 240, §1º, f.), sendo hipótese de estrito cumprimento do dever legal; e) no caso em que haja consentimento do ofendido para que se divulgue o segredo.
2.4 - Sujeito Ativo
O sujeito ativo vai se aquela pessoa que estava destinada a receber o documento ou a correspondência, sendo que o destinatário não pode divulgar o conteúdo daquilo que recebe sem o consentimento do remetente. Também é sujeito ativo deste crime, aquele que de alguma forma conhece o segredo e divulga seu conteúdo. Nesse caso, o mesmo só responderá pelo crime de divulgação do segredo, não se falando em concurso desse crime com o de violação de correspondência.
2.5 – Sujeito Passivo
Segundo a doutrina, eles podem ser: a) o remetente ou autor do documento/correspondência; b) destinatário, quando outra pessoa for a detentora do documento/correspondência; c) outra pessoa que possa vir a sofrer algum dano em virtude da divulgação do segredo, ainda que não seja o remetente ou autor do documento/correspondência. A doutrina também faz uma ressalva de que não se deve confundir o sujeito passivo com quem é prejudicado. O sujeito passivo é aquele que é o titular do bem jurídico protegido, e é quem é lesado. O prejudicado é aquele que em razão do crime, sofre algum tipo de prejuízo. O sujeito passivo é quem é responsável pela representação contra o sujeito ativo, é o titular do direito e tem o direito de reparação ex delito, enquanto que o prejudicado, só resta postular a reparação pelos danos sofridos.
3 – Elemento subjetivo
Para esse crime é o dolo, com base na vontade de divulgar o segredo sem haver justa causa para isso. O agente deve ter conhecimento de que o conteúdo do documento/correspondência é sigiloso e que pode causar prejuízo a outras pessoas. Não há previsão da modalidade culposa.
4 – Momento consumativo
É um crime formal, onde a consumação ocorre quando há a divulgação do segredo a diversas pessoas, independentemente de se produzir ou não danos a outras pessoas, basta o potencial lesivo.
5 – Tentativa
Segundo a doutrina é admissível, pois pode acontecer de que o agente seja interrompido por um terceiro no momento em que está prestes a revelar o segredo, em um local de grande movimento.
6 – Ação Penal
É um crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou do seu representante legal. Quando essa divulgação acarreta prejuízo para a administração pública, a ação penal será incondicionada (§2º acrescentado pela lei 9.983/2000).
8 – Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (Lei 9.983/2000)
Quando o agente, sem justa causa, divulgar segredo ou informações sigilosas que estejam previstas em lei, contidas ou não nos bancos de dados da Adm. Pública, ficará sujeito a pena de detenção de 1 a 4 anos, e multa. Para a doutrina, é um crime comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer pessoa, funcionária pública ou não. O sujeito passivo é sempre o Estado. O tipo incriminador é norma penal em branco, estando o sigilo previsto pela lei 8.159/91, art. 23.
-O crime de Violação do segredo Profissional está assim previsto no Código Penal:
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
1- Objeto Jurídico
Este é outro crime que visa proteger a liberdade individual, dessa vez tutelando a inviolabilidade dos segredos profissionais.
Todas as pessoas têm o direito de procurar ajuda de profissionais para resolver seus problemas particulares, sejam advogados, médicos, etc. Chamados de confidentes necessários. É imprescindível que os fatos da vida revelados a esses profissionais sejam resguardados, mantidos em segredo, pois se isso não ocorresse, poucas pessoas teriam estimulo para procurar o auxilio desses profissionais.
2 – Elementos do Tipo
2.2 – Ação nuclear
A principal ação do crime é revelar, transmitir o segredo de que se tem ciência, em razão da sua atividade exercida, para outras pessoas e que possa causa algum dano a quem teve de revelar o fato. A comunicação do segredo pode-se dar de diversas formas, seja pela comunicação direta, mediante documentos, etc. Para que ocorra o crime, basta que o segredo seja revelado a uma pessoa só.
2.3 – Objeto material
É o segredo, o que deve ser mantido em sigilo. Para a doutrina, é considerado como o fato da vida intima de alguém, em que se há o interesse de que não seja revelado a outras pessoas. Mesmo que o segredo se refira a fato criminoso, deve ser guardado, como nos casos em que alguém confessa a seu advogado que cometeu um crime. É necessário que a revelação do segredo possa causar dano a outrem, não se exigindo a efetiva produção do dano, somente a possibilidade dele ocorrer.
2.4 – Elemento normativo
É o revelar o segredo sem justa causa. É fato típico quando o agente revela o segredo sem ter um motivo que o justifique. Quando é que ocorre a justa causa? Esse sigilo, não é absoluto, devendo ceder quando interesses jurídicos maiores, portanto, sempre que um outro bem jurídico, de maior relevância que o segredo, necessitar ser protegido, deve-se “deixar de lado” o segredo profissional. Para a doutrina, os casos onde estão presentes a justa causa são: a) quando houver consentimento do titular do segredo, o que ocorre quando o mesmo permite que um profissional revele o segredo em depoimento em juízo (CPP, art. 207); b) quando a norma legal impuser a revelação do segredo, por ex. o art. 269 do CP, onde prevê que o médico deve comunicar a autoridade competente a ocorrência de moléstia contagiosa, sendo hipótese de estrito cumprimento do dever legal.
2.5 – Sujeito Ativo
É um crime próprio, assim, o sujeito ativo é quem tiver o conhecimento do segredo em razão do exercício de função, ministério, ofício ou profissão; sendo função definida pela doutrina como o encargo que alguém recebe, em virtude de lei, decisão judicial ou contrato; ministério é um encargo subordinado a um estado ou condição social; oficio vem a ser uma arte mecânica ou manual; e profissão o exercício de ocupação de natureza intelectual e independente, necessitando de habilitação do estado.
Para a doutrina, é necessário que o segredo seja descoberto em razão do exercício da atividade profissional, sendo que esse conhecimento pode-se dar de qualquer forma. Vale ressaltar que os auxiliares desses profissionais também estão sujeitos a terem de guardar sigilo dos segredos que venham a tomar conhecimento.
2.6 – Sujeito Passivo
É o individuo que pode vir a sofrer dano com a divulgação da informação, ou seja, o titular do segredo, que nem sempre vai ser aquele que o revela.
3 – Elemento subjetivo
É o dolo, baseado na vontade do agente em revelar o segredo sem que a haja uma causa justa para isso. O mesmo deve ter conhecimento que o fato é secreto e que não existe motivo para que seja revelado. Não há previsão da modalidade culposa para esse crime.
4 - Momento consumativo
É um crime formal, portanto, consuma-se com a revelação do segredo a uma única pessoa, independentemente de ocorrer ou não o dano. Pelo art. 154, basta que a revelação tenha o potencial e causar um dano a outrem.
5 – Tentativa
A doutrina entende ser possível quando a comunicação do fato se der por meio escrito. Inadmissível quando for comunicada oralmente.
6 – Sigilo profissional. Depoimento testemunhal
Pelo art. 207 do CPP, são proibidas de depor as pessoas que razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, somente se, desobrigadas pela parte, quiserem dar seu testemunho. Dessa forma, essas pessoas, se forem chamadas para depor sobre fatos que tenham conhecimento em razão de função, ministério, ofício ou profissão, não poderão fazê-lo, somente se autorizadas pelo titular do segredo.
No que se refere ao sigilo médico, a jurisprudência tem dito que o segredo profissional só poderá ser dispensado para fornecimento de informes ou elementos para a instrução de processos-crime que visem a investigação relacionadas com a prestação de socorro médico ou doença contagiosa, pois nesses casos, a uma justa causa para a revelação do segredo.
Também os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações, conforme o artigo 53, §5º da C.F./88.
7 – Ação Penal
É crime de ação penal publica condicionada a representação do ofendido, constituindo crime de menor potencial ofensivo de acordo com a lei 9.099/95.
-CONFLITO APARENTE DE NORMAS
O ser humano deve se agregar a determinadas regras de conduta a fim de que possa conviver harmoniosamente em sociedade. O Estado Democrático de Direito, cujos princípios basilares se voltam para a soberania popular e a distribuição eqüitativa do poder, confere aos indivíduos o dever de atuar sempre conforme os ditames legais.
A sociedade organizada, assim, estabeleceu suas bases em um ordenamento jurídico, criado a partir dos conceitos axiológicos evidenciados nas relações entre as pessoas e comunidades. Portanto, diante dos fatos e valores manifestados pela sociedade, as normas passaram a ser positivadas e, com isso, tornadas efetivas e garantidoras do equilíbrio entre as relações humanas.
Com efeito, o surgimento do direito positivo deu azo a um sistema de normas, voltado especialmente à proteção das relações políticas, contratuais, criminais, enfim, de toda e qualquer matéria ligada ao melhor disciplinamento do comportamento humano.
- A Questão da Antinomia e Anomia Jurídicas
Diante das mais diversas condutas humanas o legislador se viu na obrigação de introduzir no ordenamento jurídico imposições legais hábeis a suprimir toda e qualquer atitude malferidora das relações pacíficas de convivência. Nesse sentido, as normas penais surgiram e, mediante a aplicação de sanções, passaram a combater procedimentos nocivos ao meio social.
Entretanto, tendo em vista o vasto rol de relações humanas, a constante aprovação de leis passou a fazer com que o mesmo comportamento fosse regido por mais de uma disposição legal, o que vinha tornando o trabalho do aplicador do direito sobremaneira espinhoso.
Foi a partir disso que surgiu o conceito de antinomia jurídica, a qual foi denominada, segundo as brilhantes lições de Noberto Bobbio (1982, p. 88), como "a situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade."
Ante a concepção traçada, tem-se que o conceito de antinomia jurídica surgiu justamente com o fim de revelar a intensa dificuldade sentida pelo intérprete quando da tentativa de subsunção das situações fáticas às normas colidentes. Em vista disso é que vários preceitos foram propostos.
Nesse particular, Bobbio (1982, p. 88), no afã de solucionar tais conflitos, encetou no mundo jurídico os seguintes critérios:
1) critério cronológico;
2) critério hierárquico;
3) critério da especialidade.
De acordo com o critério cronológico, a norma editada em data posterior passaria a ter validade, em face da revogação da mais antiga.
Diante do critério hierárquico, cuja aplicabilidade se dá de acordo com o sistema piramidal de normas, as disposições constitucionais ficariam situadas no cume da pirâmide, enquanto que as demais (por exemplo, leis ordinárias) deveriam ser relegadas quando em conflito com aquelas.
No entanto, tais critérios não serviam de subsídio para sanar os conflitos eventualmente existentes entre duas ou mais normas penais editadas concomitantemente e possuidoras de mesma hierarquia. Foi instituído, então, como terceiro critério, o princípio da especialidade, por meio do qual a norma que regesse a conduta de maneira mais específica passaria a ser aplicada em detrimento da norma de caráter geral.
Portanto, como se vê, os critérios dispostos foram tão úteis aos aplicadores do direito, que, atualmente é nesse parâmetro que os conflitos existentes entre as normas vêm sendo dirimidos.
Assim como a antinomia, existe também o que se chama de anomia jurídica, que consiste na ausência de norma acerca de determinada conduta, ou então, a existência de duas ou mais normas relativamente ao mesmo comportamento humano. Geralmente, a anomia é utilizada para definir a ausência de leis ou a situação em que, mesmo havendo normas a respeito de determinada matéria, as pessoas permanecem agindo como se elas fossem inexistentes.
De acordo com o conceito de anomia, verifica-se que no Direito Penal existem regras de conduta que são relegadas pela sociedade e, em face dessa repulsa, passa-se a observar um grave enfraquecimento do poder coercitivo do comando normativo.
Nesse sentido é o escólio de René Ariel Dotti (2001, p. 37-38):
"(...) a primeira das propostas fundamentais para reverter esse quadro de anomia que envolve o sistema criminal consiste na necessidade de se levar à frente um amplo movimento de descriminalização e despenalização. Somente por esse caminho será possível resgatar o prestígio do magistério penal que ficou profundamente abalado nas últimas décadas diante da massificação dos processos de incriminação e da conseqüente ineficácia das reações penais contra o delito."
Portanto, a despeito de algumas normas permanecerem com sua validade formal, percebe-se que, em face da anomia legal, não são cumpridas devido à grande resistência que encontram por parte da sociedade.
Tanto o conceito de antinomia quanto o de anomia é importante para uma melhor compreensão dos problemas acerca dos conflitos normativos, especialmente no que tange aos comandos penais, posto que é por meio destes que o Estado faz valer seu poder-dever de punir.
1) Conflito Aparente de Normas Penais
Inicialmente, importa ressaltar que a colisão existente entre as normas penais é tratada erroneamente por alguns juristas, quando mencionam que os preceitos normativos penais concorrentes entre si consubstanciam um "conflito de normas". Não é nada disso. O que existe, em verdade, é um conflito "aparente" entre duas ou mais normas penais, e não um confronto real entre elas.
Nesse particular, para que o conflito aparente de normas seja reconhecido, deve-se partir de alguns elementos essenciais, sem os quais tal embate normativo inexiste:
1) a unidade do fato;
2) pluralidade de normas;
3) aparente aplicação de todas as normas;
4) efetiva aplicação de apenas uma delas.
A unidade de fato significa que a conduta do agente tenha implicado em apenas uma infração penal. No tocante à pluralidade de normas, como se depreende da própria expressão, é imprescindível que exista mais de um dispositivo legal tipificando a mesma conduta. Por derradeiro, a incidência de todas as normas a uma conduta deve ser apenas aparente, porquanto só uma delas é que será efetivamente aplicada.
Na verdade, o legislador, quando introduz no ordenamento jurídico determinado tipo penal, o faz direcionada a uma conduta específica. Então mesmo que esta norma venha a colidir com outra mais antiga, ou mais genérica, com ela nunca se confundirá, justamente em razão da existência de princípios, que, em sendo aplicados ao caso concreto, suprimirão por completo qualquer dúvida quando do enquadramento da norma ao fato. São eles os seguintes princípios:
1) princípio da especialidade
2) princípio da alternatividade
3) princípio da subsidiariedade
4) princípio da consunção
1.1) Princípio da Especialidade
De acordo com o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali (1), a lei de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão-somente quando uma norma de caráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento jurídico. Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral.
Rogério Greco (2003, p. 30-31), explanando sobre o assunto, aduz que:
"Em determinados tipos penais incriminadores há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, havendo uma comparação entre eles, a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando, desta forma, a aplicação da norma geral."
Assim, a norma penal especial (Cf. Bitencourt, 1999, p. 166) se evidencia a partir da combinação entre os elementos da lei geral e novos elementos, estes, por sua vez, chamados de especializantes. Além disso, é interessante lembrar que o princípio da especialidade afasta a incidência de dois tipos a uma mesma conduta, ou seja, impede que ocorra o bis in idem e, por conseqüência, evita que a punição seja duplamente aplicada em face de um mesmo delito.
Ademais, pertinente mencionar que o princípio da especialidade está expressamente previsto no art. 12 do Código Penal, cujo texto legal se encontra assim redigido:
Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.
As normas de caráter especial podem ser evidenciadas das mais diversas formas. A primeira delas ocorre quanto às qualificadoras ou às causas de privilégio, tendo em vista que são consideradas disposições especiais em relação aos tipos fundamentais, geralmente descritos nos caputs dos dispositivos. Exemplo de norma especial da espécie descrita é aquela tipificada como lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1.º, CP), cujo preceito informa um plus em relação ao tipo penal básico descrito no caput do mesmo artigo (lesão corporal de natureza leve).
Tem-se, ainda, como especiais aquelas normas que apresentam alguma elementar a mais do que o tipo geral. Como exemplo, pode-se citar o crime de infanticídio (art. 123, CP) em relação ao de homicídio (art. 121, CP), cujo tipo exige que a conduta de matar o recém-nascido parta da própria mãe, quando se encontrar sob a influência de estado puerperal.
O legislador criou, ainda, a figura das leis penais especiais, cujo teor rege determinadas condutas, seja em razão de sua maior gravidade, seja pela menor intensidade do fato, mas, desde que mereçam um tratamento diferenciado. É o caso, por exemplo, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90), que dispõe acerca de certos delitos que, por sua natureza, devem ser cuidados de forma mais severa.
Pode-se falar, também, do tráfico de entorpecentes, na modalidade "importar" (art. 12, Lei n.º 6.368/76), em relação ao contrabando (art. 334, CP). O tipo do art. 12 é especial em relação ao contrabando, tendo em vista que, além de descrever alguns elementos gerais, tais como "importar mercadoria proibida", possui o elemento "substância entorpecente". Assim, a conduta de alguém que importa lança-perfume para o Brasil, subsumir-se-á ao tipo relacionado pelo art. 12 da Lei n.º 6.368/76, ficando, assim, o contrabando absorvido.
Assim, desde que todos os requisitos do tipo geral estejam presentes no tipo especial, e que ambas as leis estejam vigendo naquele momento da aplicação, estará o intérprete apto para empregar a lei especial à conduta do agente.
1.2) Princípio da Alternatividade
Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos aparentes entre as normas penais. Muitos doutrinadores, a exemplo de Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 117), ainda relutam em aceitar o princípio da alternatividade como uma opção para a resolução dos conflitos normativos, pois, ao ver do citado jurista e professor, "não se pode falar em concurso ou conflito aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos vários núcleos se encontram num só preceito primário".
Em que pese o posicionamento acima mencionado, sabe-se que o princípio da alternatividade hodiernamente se encontra elencado nos manuais de direito penal como um dos preceitos hábeis a solver os problemas atinentes ao concurso aparente entre as normas penais.
Nesse pórtico, entende-se pelo princípio da alternatividade aquele que se volta à solução de conflitos surgidos em face de crimes de ação múltipla, que são aqueles em que o tipo penal expõe vários núcleos, correspondendo cada um desses núcleos a uma conduta.
É exemplo de crime de ação múltipla (ou plurinucleares) o de receptação, relacionado no art. 180, caput, do Código Penal da seguinte maneira, verbis:
"Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte."
A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima transcrito, é imprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam praticadas no mesmo contexto fático. Nesse caso, o agente será punido apenas por uma das modalidades descritas no tipo. Caso contrário, haverá tantos crimes quantas forem as condutas praticadas.
1.3) Princípio da Subsidiariedade
Por meio do princípio da subsidiariedade, depreende-se que alguns dispositivos penais prevêem o seu emprego apenas no caso de outra norma, de caráter primário, não poder ser aplicada ao mesmo fato.
O princípio da subsidiariedade subdivide-se em duas espécies: subsidiariedade tácita e subsidiariedade expressa.
Ocorre a subsidiariedade expressa, quando a própria norma reconhecer seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado o fato de maior gravidade.
Como exemplo, compete citar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132, CP):
"Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave".
Como se retira do preceito secundário do artigo transcrito, somente "se o fato não constituir crime mais grave" é que a pena relativa ao delito descrito no art. 132 será aplicada ao agente.
No caso da subsidiariedade tácita, a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se seu caráter secundário. Exemplo claro é o do crime de roubo, em que a vítima, mediante emprego de violência, é constrangida a entregar a sua bolsa ao agente. Aparentemente, incidem o tipo definidor do roubo (norma primária) e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária), sendo que o constrangimento ilegal, no caso, foi apenas uma fase do roubo, além do fato de este ser mais grave.
Na prática, no entanto, o princípio da subsidiariedade não surte muito efeito, porquanto qualquer conflito da natureza dos delitos apresentados tende a ser solucionado com base no princípio da especialidade.
1.4) Princípio da Consunção
O princípio da consunção é aquele segundo o qual a conduta mais ampla engloba, isto é, absorve outras condutas menos amplas e, geralmente, menos graves, os quais funcionam como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime, ou nos casos de antefato e pós-fato impuníveis (Cf. Greco, 2003, p. 33).
Vale salientar que a comparação é estabelecida apenas entre condutas e não entre normas, ou seja, o fato mais completo prevalece sobre a parte, de modo que só sobrará uma norma a regulá-lo.
Sabe-se que os delitos são praticados com o objetivo de alcançar alguma finalidade. Muitos deles, contudo, são cometidos como um meio necessário para se preparar ou executar outro crime. É o exemplo do crime de lesão corporal em relação ao crime de homicídio. Analisando-se o resultado advindo da prática do homicídio, que é a morte da vítima, é impossível não se concluir que antes do resultado morte, o autor do fato não tenha gerado na vítima lesões corporais.
O fato anterior não punível (antefato impunível) também corresponde a uma hipótese do princípio da consunção. Praticando uma conduta criminosa como o caminho necessário para a obtenção do resultado de outra conduta, também criminosa e, em geral, mais grave, o agente não é punido por aquela, mas apenas por esta, haja vista tê-la englobado.
Já o fato posterior não punível (pós-fato impunível), o exaurimento do crime mais grave, que também constitui conduta ilícita, é absorvida e não é levada em conta no momento da aplicação da pena. É o caso da venda do produto do roubo. Ora, se todos sabem que aquele que rouba intenta lograr uma vantagem patrimonial, logicamente que não seria coerente punir-se a venda do objeto roubado se esta é um mero exaurimento do delito.
Convém destacar que o ante fato e pós-fato impuníveis são espécies da progressão criminosa (pluralidade de desígnios e pluralidade de condutas) e, como tais, isentam o agente da responsabilidade pelos atos anteriores ou posteriores que tenham eventualmente integrado o intento delituoso.
Já nos crimes progressivos (unidade de desígnios e unidade de conduta), que são aqueles que ocorrem quando o agente objetiva produzir o resultado mais grave, e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem juridicamente protegido, o último ato praticado, que é o causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores que acarretaram as violações em menor grau.
Quanto aos crimes complexos, o princípio da consunção atua no sentido de o fato complexo absorver os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daquele.
Portanto, o princípio da consunção, dispondo de um vasto rol de recursos aptos a resolver problemas concernentes ao concurso aparente de normas penais, volta-se para a absorção de condutas que, muitas vezes, servem apenas como um caminho natural para a prática do intento criminoso.
Conclui-se, então, diante da abordagem sobre os meios adequados à solução dos conflitos aparentes entre as normas penais, que o Direito Penal já se encontra devidamente aparelhado para resolver toda e qualquer colisão eventualmente verificada em sede normativa, quando defronte de vários comandos legais e apenas um bem jurídico a ser tutelado.
Logo, com fundamento nos subsídios elencados, os operadores do Direito já têm condições de compreender a real finalidade das normas penais e, desse modo, aplicar adequadamente os seus ditames ao caso concreto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 1998.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Vol. 2 - 7ª Ed. 2007. São Paulo. Saraiva.
