Danos Morais na Violação do Dever de Fidelidade Conjugal

Danos Morais na Violação do Dever de Fidelidade Conjugal

                         

INTRODUÇÃO



Neste trabalho sobre os Danos morais na Infidelidade Conjugal mostra-se uma análise sobre a possibilidade e admissibilidade no Direito brasileiro da compensação dos danos decorrentes da violação dos deveres conjugais, especialmente, do dever de fidelidade conjugal.
A dissertação foi desenvolvida com base na análise em doutrinas, jurisprudências e legislações sobre o tema tratado, buscando os principais argumentos de embasamento para um posicionamento adequado sendo feita uma distribuição em três capítulos delineadores e interligados com a premissa de haver uma concisão lógica acerca da matéria.
No primeiro capítulo, é abrangida uma análise geral sobre o casamento quanto formador social e a determinação de sua natureza jurídica, um assunto bastante controvertido na doutrina brasileira. Trata-se, também, dos Deveres Conjugais oriundos da relação conjugal como fonte principal do presente trabalho salientando uma importância especial ao Dever de Fidelidade Conjugal, o cerne da questão. Em consoante ao casamento fez-se jus um estudo sobre as formas de dissolução da sociedade conjugal, formas estas atenuadoras de um conflito matrimonial seja por insuportabilidade de vida em comum, causas naturais como a morte e, inclusive, por vícios pré-constituídos geradores de sua anulação. Por fim, uma delimitação dos princípios constitucionais norteadores do Direito de Família especialmente no casamento como base de sustentabilidade de uma relação afetiva com ênfase no matrimônio.
No segundo capítulo, é desenvolvida uma análise englobando o casamento na Responsabilidade Civil onde toda violação aos deveres conjugais, em especial a infração grave ao dever de fidelidade, será um pressuposto de uma indenização por danos morais, a ser paga pelo cônjuge culpado, baseada no princípio constitucional da dignidade da pessoal humana seguindo o preceito de que são invioláveis: a honra, a intimidade e a privacidade do ser humano como elementos constitutivos da personalidade.
Para finalizar o estudo, é feita uma discussão para determinar a possibilidade e admissibilidade do pedido de indenização em face da infração do dever de fidelidade conjugal, visto que o tema ainda não é comum na jurisprudência, apesar de já haver pedidos procedentes sobre tal demanda nos quais foram aplicados altas indenização compensatórias, ou seja, de caráter moral, a favor do cônjuge declarado inocente. Coube, contudo, enfatizar a prova em seus diversos meios juridicamente possíveis como elemento imprescindível para uma apreciação elucidativa e um julgamento favorável. Portanto, ao final restou falar acerca da quantificação do dano caracterizado, ressaltando que o dano moral não há valor pecuniário determinado ficando a cargo do julgador para analisar os elementos causadores e os prejuízos gerados para decidir quanto à valoração.
O objetivo é evitar as injustiças impostas pelos cônjuges entre si, a fim de vislumbrar a preservação da essência contida no casamento como um contrato especial que gera deveres e obrigações recíprocas, além de preservar integridade moral da pessoa humana em face do egoísmo excêntrico dos demais seres humanos.
O grande problema observado são as lacunas deixadas pelo Direito em geral e a insuficiência de sanções, explicitamente prevista em lei, aplicáveis ao cônjuge responsável pela dissolução da sociedade conjugal, que faz surgi o incentivo à violação dos deveres decorrentes do casamento alimentando a crise matrimonial.
Há de ser entendido, entretanto, que o respeito à imagem e à honra do próximo, ainda estão presentes na sociedade, portanto, devem ser repudiadas e recompensadas, todas as ofensas e as brincadeiras com os sentimentos alheios, pois ninguém é igual e nem se sabe quais as conseqüências advindas da perturbação de uma dor ou humilhação.
Em síntese, o intuito principal é proteger o casamento como formador social, trazendo de volta a sua importância e sua essência desenvolvida no decorrer dos tempos, e amenizar a desagregação familiar e os rompimentos dos laços conjugais, o que, hoje, já não é mais valorizado, mesmo em face da segurança jurídica a ele imposta.
1 CASAMENTO
1.1 Conceito
Desde as mais primitivas formas de sociedades sempre existiu a união entre homens e mulheres com o objetivo principal de constituição de uma família. Devido a essa necessidade de união surgiu o matrimônio ou casamento como forma de sistematização dessas relações.
O casamento é uma instituição antiga, nascida da cultura e dos costumes de uma sociedade, protegida pelo caráter moral, social, religioso e jurídico. Na concepção de Orlando Gomes (1999, p.55): "O casamento é um relevante instrumento de formação social firmado na sua essência como uma instituição transparente com o propósito de tornar pública e oficialmente reconhecida perante toda a sociedade".
O referido instituto está disposto na Constituição Federal de 1988, artigo 226 e no Livro específico do Código Civil de 2002, artigos 1.511 a 1.590, como uma das formas de relações afetivas hoje existentes e, por abranger uma maior segurança jurídica, desenvolve um papel de grande aceitação pela sua função social.
Não existe expressamente na legislação brasileira um conceito para o casamento, diante dessa falta de conceituação, são vários os entendimentos controversos acerca dessa matéria.
A grande dificuldade enfrentada pelos doutrinadores é definir a natureza jurídica dessa instituição, via principal para sua conceituação. Devido a isso, surgiram várias correntes de pensamentos dentre elas: a contratualista, a institucionalista e a mista. Sendo a primeira a de maior aceitação.
Alguns grandes doutrinadores como Clóvis Beviláqua (1905, p.27), Pontes de Miranda (1947, p.88-89), Orlando Gomes (1983, p.63), Álvaro Vilhaça Azevedo (1976, p.19 a 23) e outros entendem o casamento como um contrato especial celebrado por meio de um acordo de vontades de ambos os cônjuges.
Sendo majoritária e amparada no artigo 1.535, do Código Civil, essa corrente pressupõe uma natureza jurídica contratual, pois se configura em um negócio jurídico bilateral, solene e especial do Direito de Família.
Por ser solene ou formal, exigem-se, para sua concretização e eficácia, alguns requisitos peculiares e imprescindíveis para a sua validação, a celebração e a inscrição em registro público. Para Clóvis Beviláqua (1976, p. 34):
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por elas suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
O conceito apresentado é considerado um pouco ultrapassado pelo fato de o casamento ter perdido o caráter indissolúvel com a emenda constitucional n°.9 de 28 de junho de 1977, regulamentada pela Lei 6.515/77, no entanto, o mais importante é que, desde a época de sua postulação, já trazia em seu conteúdo a caracterização do instituto como um contrato, bilateral e solene, que legitima os seus contraentes a cumprirem as normas nele pactuadas. Na lição de Sílvio Rodrigues (2003, p.21): "O casamento é um contrato de direito de família que visa promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência".
Por ser considerado um contrato deve ser observado que, embora suas regras sejam impostas pela Lei e não pelos nubentes, os cônjuges têm, ainda que restritamente, a liberdade de escolha quanto à forma e os detalhes ou "cláusulas" que deverão reger o casamento como: o regime de bens, o pacto nupcial, além da livre e espontânea vontade em aceitar as normas descritas e a convicção de querer viver em comunhão com outra pessoa.
Devido à plenitude dos seus efeitos, o casamento engloba, além dos aspectos jurídicos, exigências no cumprimento de deveres e obrigações recíprocas que resguardam valores morais e sociais.
Portanto, a partir da concretização do ato e atendidos os pré-requisitos e a celebração, os cônjuges têm o dever de fazer cumprir todos os ditames exigidos pela legitimação da união, tanto para responder a uma cobrança social, devido à publicidade e aceitação, quanto para satisfazer os preceitos pessoais e morais de cada um dos contraentes. Uma vez violados os deveres e as obrigações, os contraentes estão sujeitos a certos prejuízos que poderão trazer máculas e tornar insuportável a vida em comum.

1.2 Deveres Conjugais
Na ocasião vale destacar a importância dos deveres conjugais e seus efeitos, visto que é em face do descumprimento desses deveres que surgem danos aos consortes, cuja reparabilidade é defendida no presente trabalho.
Para a caracterização e eficácia do casamento é imposta aos cônjuges uma série de deveres e obrigações a serem cumpridos reciprocamente. Os cônjuges, ao concordarem com as regras que regem esta relação afetiva, prestam um compromisso tanto legal quanto social.
Os deveres conjugais estão dispostos no artigo 1.566, I, II, III, IV e V, do Código Civil de 2002, são eles: dever de fidelidade recíproca; vida em comum no domicílio conjugal; mútua assistência; guarda, sustento, e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos.
Pode-se dizer que devido a sua importância, o dever de fidelidade está disposto no inciso I do artigo 1.566 do Código Civil de 2002, e é baseado no principio da monogamia, em que um homem só deve possuir uma esposa e a mulher só possuir um esposo ou companheiro.
Sobre o princípio da Monogamia, Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p.108) entende como uma forma de organização da família conjugal. No caso da quebra de tal princípio ele preceitua:
A caracterização do rompimento do princípio da monogamia não está nas relações extraconjugais, mas na relação extraconjugal, em que se estabelece uma família simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou qualquer outro tipo de família conjugal.
O intuito do dever de fidelidade é proibir a qualquer dos cônjuges de manter relações sexuais com terceiros, fato este caracterizado como uma das causas de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial ou divórcio, por ferir a integridade moral e denegrir a honra do outro cônjuge. Regina Beatriz da Silva Papa dos Santos (1999, p.71), salienta a existência de um duplo aspecto do dever de fidelidade:
O material ou físico e imaterial ou o imoral, de forma que seu descumprimento dá-se pela prática do ato sexual com terceira pessoa - adultério, e, também, de outros atos que, embora não cheguem à cópula carnal, demonstra o propósito de satisfação do instinto sexual fora da sociedade conjugal – quase adultério.
Ainda em análise à fidelidade, menciona Regina Beatriz da Silva (1999, p. 72), que o seu descumprimento engloba, além das relações extraconjugais com pessoas de sexos opostos, as relações de caráter homossexual, outrossim, para Maria Helena Diniz (2002, p.46), a fidelidade é exigida por lei, "é o mais importante dos deveres conjugais, uma vez que é a pedra angular da instituição [...]".
Determinados casos gerados pela infidelidade, principalmente, quando a tornam pública, trazem ao cônjuge vítima prejuízos tanto de ordem pessoal quanto social, que podem acarretar grandes problemas no decorrer da sua vida.
Não estritamente ligado ao tema, mas intrínseco ao estudo o dever de coabitação, a vida em comum no domicílio conjugal pressupõe que os consortes devem residir em um mesmo local com sua família que deverá ser compartilhado e respeitado enquanto durar a convivência. Conforme conceito de Álvaro Vilhaça Azevedo (1976, p. 196 e 197) é "a imposição legal, de ordem pública, aos cônjuges de seu relacionamento fisiológico, sexual, recíproco, enquanto durar a convivência no lar conjugal". E no entendimento de Regina Beatriz (1999, p.73) "O seu descumprimento não deriva apenas do abandono voluntário e injustificado do lar, mas decorre, também, da recusa quanto à manutenção de relacionamento sexual com o consorte".
Da mesma forma, o dever de assistência requer, em síntese, a proteção ao direito à vida, à integridade física e psíquica, à honra e aos demais direitos da personalidade de seu consorte, contra os fatos da natureza e as ofensas ou atos de terceiros.
Desse dever de assistência deriva necessariamente o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, que enaltece o caráter protetor da família decorrente do dever de manutenção previsto no princípio constitucional de isonomia nas relações conjugais, que é proposto na proporção da capacidade dos consortes e dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um deles.
Ressalta-se que o dever de respeito está englobado em todos os demais como fonte de preservação da essência dos princípios contidos no matrimônio.
Em paralelo, o artigo 1.573 do Código Civil de 2002, traz os motivos que podem caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida baseada na violação dos respectivos deveres conjugais, sejam eles: o adultério; a tentativa de morte; a sevícia ou injúria grave; o abandono voluntário do lar, por um ano contínuo; a condenação por crime infamante e a conduta desonrosa. Salienta-se que para ter o pedido da separação acatado é imprescindível o ônus da prova.
Mais uma vez, o adultério, escopo do dever de fidelidade conjugal está em destaque, isso para alertar a sua repugnância na sociedade, pois a infidelidade conjugal motivada pelo adultério gera grande desonra no ambiente familiar. Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz (2002, p. 228-229): "O adultério é a infração ao dever recíproco de fidelidade, desde que haja voluntariedade da ação e consumação da cópula carnal propriamente dita".
Então, de modo geral, a violação dos deveres conjugais pode ensejar por opção do cônjuge inocente, o requerimento da separação judicial por tornar a vida em comum insuportável, nada impedindo, também, de fazer o requerimento de uma indenização para compensar os danos causados.

1.3 Formas de Dissolução do Casamento e seus Efeitos

Considerado um contrato de relações recíprocas, o casamento tende a ceder diante de inúmeros fatores, físicos, emocionais, sociais, econômicos e outros que, chegam a atingir o plano espiritual da relação conjugal e podem desfazer a respectiva união, vulnerando a sua preservação.
Em detrimento de certos pontos críticos em uma relação conjugal é necessária uma reflexão sobre qual seria o fator gerador da decomposição e ruptura do liame conjugal, que pode se tornar um malefício para o matrimônio como instituição familiar.
Com essa discussão, procura-se mostrar que uma relação conjugal não é um "mar de rosas", pois existem muitas dificuldades a serem enfrentadas por ambos os cônjuges com confiança e respeito, a fim de preservar a integridade da família, sem maiores prejuízos. Diante disso, entende Arnaldo Rizzardo (1997, p. 286-287):
Há um fenômeno que vai generalizando-se, mormente em centros maiores, que é a decadência do casamento como instituto. As pessoas se unem sem maiores compromissos, ou sem constituir uma família. O homem e a mulher conservam sua individualidade e a sua residência própria, não se aprofundando o relacionamento. A convivência restringe-se a momentos ou alguns dias, ou a encontros, com o que são evitados atritos e dissabores normais do casamento, porquanto não há um envolvimento maior das personalidades e dos caracteres do ser humano. Reconhece-se que, quando as relações matrimoniais se frustram, as decepções sobreveem de modo continuado ou os desencantos tornam-se uma constante, os desentendimentos afligem a sociedade conjugal, a desarmonia e as ofensas pessoais prejudicam todo o ambiente familiar, além de outras situações, inclusive violência, não há mais lugar para manter o casamento. Em tal conjuntura, é mais nefasta a manutenção do casamento do que a separação.
Uma das causas mais importante e notável é que as mulheres ganharam espaço na sociedade tornando-as predispostas à independência, muito merecidamente por sinal. Isto acabou com aquela antiga dependência da esposa para com o marido, que talvez fosse um dos motivos para uma maior duração nos casamentos antigos.
Antes, tudo era seguido conforme o pensamento de uma sociedade bastante conservadora e o poder monopolizador da igreja Católica que fizeram um papel controlador da instituição matrimonial preservando a sua indissolubilidade por um longo período.
A primeira mudança ocorreu com o advento da emenda constitucional n°.9 de 28 de junho de 1977 regulamentada pela Lei n°. 6.515/1977, a qual excluiu o caráter indissolúvel das relações conjugais, além de outras alterações. Esta possibilita o divórcio como mais um meio no direito brasileiro de admitir a dissolução do vínculo conjugal, que já tinha a morte como a única forma válida de extinção do matrimônio.
Além de introduzir o divórcio, trouxe outras mudanças radicais, como a concepção da separação judicial como ponte para o divórcio, segundo preceitua o artigo 25 da lei 6.515/77, o abandono da culpa de um dos cônjuges como condição necessária para a pronúncia da separação litigiosa, conforme determina o artigo 5°, parágrafos 1° e 2° da lei, o relevo atribuído à impossibilidade de continuação da vida em comum de referida pronúncia, isto é, a relativização de todas as causas de separação, previstas pelo artigo 5°, parágrafo 1° da lei; e a substituição do critério de enunciação taxativa de causas típicas de separação litigiosa pelo de indicação de causa sem especificação, segundo dispõe o caput do artigo 5° da mencionada lei.
Dessa maneira, o atual Código Civil dispõe em seu artigo 1.571, as formas possíveis de dissolução da sociedade conjugal.
O artigo acima se refere à expressão "dissolução da sociedade conjugal" de forma geral, no entanto, há de fazer uma distinção entre dissolução da sociedade conjugal da dissolução do vínculo conjugal. Aquela que põe fim aos deveres entre os cônjuges seja pessoal ou patrimonial, enquanto a dissolução do vínculo matrimonial dá a liberdade definitiva aos cônjuges.
Feita esta sucinta distinção entre a sociedade conjugal do vínculo matrimonial, sabe-se que este é amplo, aquela neste se inseri uma vez que rege apenas o regime patrimonial e os deveres matrimonias entre os cônjuges, permanecendo com os vínculos deveres morais e materiais com a família e filhos. Assim, a sociedade conjugal é parte do casamento, sem ser o próprio matrimônio.
Entretanto, o vínculo matrimonial somente será desfeito nos casos de morte de um dos cônjuges e no divórcio. Daí a referência dada pela Lei 6.515/77.
Diferentemente da morte de um dos cônjuges e do divórcio, a dissolução por nulidade ou anulabilidade do casamento, se dá por um vício originário na formação do vínculo, uma vez descoberto o ato não terá validade.
Uma figura, que recentemente deixou de vigorar foi a separação judicial, que não rompia o vínculo conjugal, apenas excluia os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e o regime de bens, segundo o artigo 3° da Lei 6.515/77 e o artigo 1.576 do Código Civil de 2002.
Dessa forma, resta o divórcio, que não exige mais os prazos previstos em lei, ou seja, a qualquer momento, pode ser requerido, conforme prescerve a Emenda Constitucional nº.66/2010.
O divórcio pode ser litigioso ou consensual, o primeiro se dá quando não houver acordo de ambos os cônjuges em se separarem, enquanto que o segundo pode ser proposto quando houver a vontade entre as partes em fazê-lo.
Outra inovação recente trazida pela lei 11.441/2007, que trata dos inventários, partilhas, separação e divórcio por vias administrativas, permite a realização do divórcio por via extrajudicial, ou seja, poderão ser feitos em cartório sem passar por homologação judicial.
Para a validação deste ato, são necessários alguns requisitos essenciais como: o casal deve combinar antes sobre todos os detalhes da separação; não podem ter filhos menores ou incapazes; deverá ser lavrada escritura pública por tabelião de notas expressando a livre decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um dos cônjuges pagará ao outro, ou a dispensa deste; deverá conter a descrição e a partilha dos bens adquiridos durante o casamento; opção pela manutenção ou não do nome de casado, se assim o for; a observância do prazo de um ano contado a partir da celebração do casamento para a separação ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio direito e por fim é imprescindível a assistência do advogado.

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O objetivo principal do Legislativo foi tentar desafogar o Judiciário em face da grande quantidade de processos dessa natureza, no entanto, não obstante a sua intenção, ainda existe uma grande problemática, os custos relativos aos serviços prestados que restringem o acesso a essa via às pessoas de baixa renda, fato que a torna um meio pouco utilizado.
Destarte, é pelo interesse existente entre os nubentes em se casarem que se pressupõe um desejo íntimo de perpetuidade, no entanto, a cada dia o Direito fica mais fragilizado, facilitando o desgaste de certos princípios, principalmente quando se trata de um instituto bastante consagrado juridicamente, o casamento.
1.4 Princípios Constitucionais do Direito de Família
O direito como sistema de normas que regem o agir do homem na sociedade é compreendido por meio de princípios norteadores que fortalecem essa normatização abrangida e empregada no ceio social; por sua vez, o Direito de Família, por tratar especialmente das relações pessoais em um contexto familiar, é embasado por princípios reguladores e protetores dessas interações atribuindo maior segurança na aplicação das normas. De modo geral, a família em suas diversas formas de relações, recebeu do ordenamento jurídico brasileiro uma proteção exclusiva, merecedora de grande prestígio, na qual, além de normas, resguarda a sua função social através de princípios.
Como forma de formação social e familiar, o casamento é eivado de uma série de princípios protegidos constitucionalmente, tais como: princípio do respeito à dignidade da pessoa humana; princípio da livre união dos futuros cônjuges; princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges; princípio da igualdade entre os filhos; princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar; e o princípio do pluralismo familiar.
O princípio da dignidade da pessoa humana está disposto no artigo 1°, inciso III da Constituição Federal e traz um novo aspecto para direito de família. Conforme entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira, Boletim do IBDFAM julho-agosto (2005, p. 10):
Dignidade humana é o direito do ser humano. Kant, certamente não imaginava que as suas idéias originais de dignidade ocupariam o centro e seriam o veio condutor das constituições democráticas do final do século XX e as do século XXI. Essas noções de dignidade incorporam-se de tal forma ao discurso jurídico que se tornou impensável qualquer julgamento ou hermenêutica sem a consideração dos elementos que compõem e dão dignidade ao humano. Seguindo a tendência personalista do Direito Civil, o Direito de Família assumiu como seu núcleo axiológico a pessoa humana como seu cerne a dignidade humana. Isso significa que todos os institutos jurídicos deverão ser interpretados à luz desse princípio, funcionalizando a família à plenitude da realização da dignidade e da personalidade de cada um de seus membros. A família perdeu, assim, o seu papel primordial de instituição, ou seja, o objeto perdeu sua primazia para o sujeito. Seu verdadeiro sentido apenas se perfaz se vinculada, de forma indelével, à concretização da dignidade das pessoas que a compõe, independentemente do modelo que assumiu, dada sua realidade plural na contemporaneidade.
A família moderna abrange novas formas de relações afetivas, e é protegida de forma individual, ou seja, valoriza cada indivíduo em si.
Assim, o referido princípio é fundamental para a tutela estatal da família como base de formação social, além de ser um alicerce para todos os demais. É de livre e espontânea vontade dos nubentes em querer si unir com outra pessoa, nada, nem ninguém pode forçar alguém a se casar, a Lei apenas regula o ato a ser realizado a fim de protegê-lo.
A lei brasileira adota um regime singular para o casamento através do princípio da monogamia, em que a pessoa só pode se casar com uma única pessoa, ou seja, um homem e uma mulher ou vice-versa, muito embora haja a possibilidade de uma dissolução, o que rompeu com um princípio antes existente, princípio da indissolubilidade do casamento.
De acordo com a Constituição Federal, artigo 226, parágrafo 5°, os deveres e direitos dos cônjuges na sociedade conjugal devem ser exercidos igualmente, ambos têm direitos e obrigações recíprocas, não há, portanto, qualquer distinção nos seus atos e atribuições no desempenho de suas funções.
Os filhos são partes integrantes e de maior importância numa relação afetiva, qualquer que seja sua natureza, bilateral ou unilateral, ou, por adoção, entre estes não poderá haver nenhuma discriminação ou diferença, conforme dispõem o artigo 227, parágrafo 6° da Constituição federal e os artigos 1.596 e 1.629 do Código Civil de 2002. Em reforço, o art. 3º Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
É de inteira responsabilidade dos cônjuges zelarem pela boa conduta para com os filhos, para isso, é necessário um bom planejamento familiar, de livre decisão do casal, para que não haja nenhuma perturbação ou prejuízo que traga conseqüências danosas no ambiente familiar.
A Constituição de 1988 prevê, ainda, a existência de várias formas de entidades familiares como: a família matrimonial (casamento), a união estável, a família natural e a família monoparental, esta baseada no princípio da afetividade que atualmente é valorado como chave para diversificação na formação da família moderna.
Entretanto, é importante destacar o casamento como a entidade de maior relevância, caracterizada por um símbolo de proteção jurídica, reconhecida pela essência empregada no decorrer dos tempos como uma fonte de formação social.
O casamento, além de entidade familiar, é uma instituição social capaz de garantir aos contraentes uma maior segurança jurídica, necessita-se, assim, de uma proteção capaz de assegurar a essência formadora desse ato jurídico e evitar que se torne um instituto fraco e falho.
A família é instituição formadora da sociedade e evolui constantemente, neste sentido, o Direito, norma regente da conduta social, tem a necessidade de acompanhar tais evoluções para evitar que as normas fiquem em desuso e se tornem ineficazes nas prevenções de futuros conflitos.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL

2.1 Conceito e Elementos Essenciais da Responsabilidade Civil

Os atos praticados por toda e qualquer pessoa em uma sociedade fazem gerar uma série de obrigações e responsabilidades, ou seja, contraprestações que surgem das atividades por elas realizadas.
As obrigações, de modo geral, englobam todos os aspectos da vida social de modo que todo negócio jurídico ou ato ilícito praticado por pessoas gera obrigações e consequentemente um dever de cumprimento pelo seu resultado.
No que tange às regras da responsabilidade jurídica, elas são aplicadas a fim de proteger e manter um equilíbrio nas relações humanas com o objetivo de evitar danos a um bem jurídico de outrem.
Assim, a noção de Responsabilidade Civil segundo Savatier lembrado por Sílvio Rodrigues (1999, p.06): "É a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar um prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam".
A Responsabilidade Civil, no entanto, como norma regulamentadora e consoante em todo âmbito do direito, visa delimitar a liberdade de ação do homem na sociedade para não chocar com os interesses de um determinado grupo social.
Então, com o ensejo de preservar a segurança jurídica é de grande importância haver punição daqueles que, por culpa ou dolo, causar danos a patrimônios ou à integridade física e psíquica de terceiros.
Pode-se dizer que, o dever de indenizar é determinado através de três elementos essenciais: a ação ou omissão do agente, um dano e o nexo de causalidade.
Portanto, a responsabilidade de indenizar nasce tanto pela ação quanto pela omissão. A ação se dá pela pratica de atos que violam direitos alheios, enquanto a omissão, pela falta de uma ação que deveria ser realizada.
Em conseqüência da ação ou omissão surge o dano, este é o resultado que advém de uma violação ao direito de outrem ou da inépcia de alguém em relação a uma ação que deveria ter sido praticada.
Por fim, o nexo de causalidade, tido como o principal argumento de existência da responsabilidade de indenizar, sem ele não há como definir a origem do fato.
Em suma, para haver a caracterização do dever de reparar é necessária a ligação entre o ato praticado e dano causado, assim, se alguém pratica um ato e este vem a causar um prejuízo a algo ou a alguém, só haverá a reparação se o dano causado foi gerado pelo agente praticante e se aquela ação foi determinante para o ato ilícito ocorrido.

2.2 A "Culpa" no Direito Civil

Diferentemente do Direito Penal, em que a "culpa" afasta o dolo com o objetivo de amenizar um determinado ato ilícito, situação esta já expressamente estabelecida na Lei; a "culpa" no Direito Civil tem um significado mais amplo e abrangente, a culpa e o dolo estão intrínsecos em um mesmo conceito gerado por um determinado ato ilícito praticado, nela a gravidade do dano é uma só.
No Direito Civil, a "culpa" já é o próprio resultado do ilícito. É a valoração empregada àquele que viola um direito alheio ou degrada um patrimônio de outrem.
Em determinados casos, há a junção de um crime e uma responsabilidade de indenizar concomitantemente, ou seja, ocorre além de um delito, a "culpa" civil, contudo ao que se referir a tal responsabilidade, a esfera jurídica competente para julgá-la será distinta da criminal, será a civil, em alguns casos, uma decisão é dependente da outra.
A culpa em sentido estrito é caracterizada simplesmente pela forma como se dá a conduta do agente infrator, seja ela por imprudência, negligência ou imperícia.
A conduta imprudente consiste em agir sem tomar as cautelas necessárias, sem levar em conta interesses alheios; a negligência é a falta de atenção no ato praticado, deixa o agente sem noção de prever o resultado que podia e devia ser previsto; e a imperícia trata-se da ausência de conhecimentos técnicos e habilidade para exercer determinado ato, é também denominada culpa profissional.
Em um sentido amplo, defini-se a culpa, como a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de um fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, que compreende desde logo o dolo, este como a violação intencional ao dever jurídico. Assim, segundo Alvino Lima (1999, p. 69): "Toda a culpa que leva à responsabilização civil importa na violação de um dever de conduta cujo resultado o autor da ação ou da omissão podia ou devia conhecer e evitar".
Ao tentar caracterizar o elemento principal da culpa diz o grande jurista Pontes de Miranda (1958, p.71):
O elemento característico da culpa é a infração dos deveres de cuidado ou de diligência exigíveis de uma pessoa razoável, não de um especialista: O homem normal não é apreciado fora das circunstâncias objetivas, porque o especialista se põe, por si mesmo, em um plano acima do homem comum. Tem-se de exigir dele a diligência dos especialistas, portanto, dos homens normais especialistas.
Contudo, presume-se que a "culpa" civil está diretamente baseada no descumprimento de uma obrigação e diante desta ocorrência gera para o infrator o dever de indenizar.
Portanto, a violação de um dever, qualquer que seja a sua natureza, provoca um desequilíbrio e para isto incumbe à ordem jurídica estabelecer princípios que restaurem o equilíbrio rompido, o que pode resultar em uma restituição do bem lesado ou a um possível ressarcimento.

2.3 Responsabilidade Civil entre os Cônjuges

Há no direito brasileiro uma grande controvérsia doutrinária quanto à possibilidade de haver a responsabilidade civil na relação de família.
Inexiste em nosso ordenamento jurídico qualquer menção à indenização em caso de separação judicial com violação dos deveres conjugais, muito embora o assunto seja tratado em legislações alienígenas como, por exemplo, o Código Civil de Portugal.
Apesar da inexistência na legislação pátria de dispositivos reguladores do dever de indenizar em caso de violação de dever conjugal, já existem julgados procedentes a favor deste tipo de reparação.
O instituto da responsabilidade civil, e mais especificamente da indenização por danos morais pode ser aplicado a todos os ramos do direito, não havendo razão para não ser aplicado no direito de família.
Existe, também, na doutrina alguns contradições quanto à natureza das indenizações pela dissolução da sociedade conjugal culposa, então, faz-se necessário, então, diferenciar o dever da assistência de alimentos da indenização por perdas e danos, pois ambos têm definições completamente distintas.
O Código Civil de 2002, artigo 1.578 e o artigo 19 da Lei 6.515/77 somente prevêem para os responsáveis pela violação na dissolução da sociedade conjugal, a possibilidade de exclusão do nome de casado e o dever de assegurar pensão alimentícia ao cônjuge inocente, respectivamente. Ressalta-se, ainda, que a imposição destes dispositivos não exclui a possibilidade de um pedido de indenização por danos morais.
Ao atribuir ao cônjuge culpado determinado encargo, está apenas substituindo a assistência direita que o inocente teria se estivesse casado, com um caráter estritamente alimentar. Em consoante ao assunto, René Savatier citado por Regina Beatriz Tavares (1999, p.158) diz: "a pensão alimentícia apenas objetiva ressarcir os prejuízos causados ao cônjuge inocente pela cessação do dever de assistência material de seu consorte".
Na Indenização haverá uma reparação de um dano causado ao inocente, um direito constitucionalmente garantido. Nesse sentido, deve-se preservar a dignidade principalmente por meio da proteção aos direitos da personalidade, que têm como objeto os atributos físicos e morais da pessoa em si e em seus aspectos sociais, sendo composta por valores importantes e inatos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade e a honra.
Assim, não haverá duas indenizações pelo mesmo dano, mas prestações diversas por prejuízos diferentes.
Como já mencionado, o casamento, apesar de ser um instituto incluso no direito de família, tem seu caráter contratual, como entende a maioria dos juristas, e como contrato que é, gera obrigações recíprocas.
Portanto, deve-se afastar a presunção de que mesmo fora do direito das obrigações, não existam obrigações entre os cônjuges.
A união, do homem com a mulher sob a égide da lei, faz com que ambos tenham deveres e obrigações, isto o torna, sem dúvidas, um negócio jurídico assistido pela responsabilidade civil que abrange todo âmbito do direito.
O objetivo da responsabilidade civil no dano moral é preservar o homem em si contra as arbitrariedades de uma sociedade injusta, a fim de resguardar o direito a ele atribuído.
Toda a fundamentação da ação deve ser baseada no artigo 186 do Novo Código Civil, pois, é sabido, ainda, que, no direito civil, quando uma pessoa comete um ato ilícito é obrigada a reparar o dano, como enfatiza o exposto no artigo 927 do Novo Código Civil referente à responsabilidade civil.
Vale salientar, portanto, que o casamento como instrumento jurídico de constituição familiar é contido por uma série de princípios e formalidades, em regra, invioláveis, inclusive pela importância da sua função social.
Então, é devido à segurança jurídica contida nesse tipo de relação é que a torna a mais importante de todas e apesar da existência de outras formas de relações afetivas, nenhuma se iguala ao casamento quanto ao compromisso social atribuído a este. Como assegura Regina Beatriz Tavares da Silva (1999, p.184):
O descumprimento do dever conjugal que acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação aos prejuízos causados, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral. Por ser o casamento um contrato, embora especial e de Direito de Família, a responsabilidade civil nas relações conjugais é contratual, de forma que a culpa do infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido provar a infração e os danos oriundos para que se estabeleça o efeito, que é responsabilidade do faltoso.
Dessa forma, a responsabilidade civil como delimitadora de conflitos sociais, principalmente, quando se diz respeito à pessoa humana, não pode excluir do seu foco as relações matrimoniais pré-estabelecidas juridicamente.
2.4 Conceitos e Requisitos do Dano Moral
O instituto do dano moral está expressamente contido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, incisos V e X, onde demonstra o direito à reparação e a garantia dos direitos individuais.
O dano moral teve seus primeiros relatos na época do Código de Hamurabi. Registra-se que, a Lei na antiga Mesopotâmia já disciplinava algumas situações em que o dano moral já era reparado pecuniariamente.
Contudo, no direito brasileiro moderno, existe um vasto entendimento quanto à possibilidade dessa forma de reparação. Embora nossa legislação seja omissa, a responsabilidade civil tem adquirido um papel fundamental como base de argumento das demandas nas quais existe o dano moral.
A fim de analisar a expressão ora discutida, tenta-se definir da maneira mais abrangente o significado da expressão, dano moral.
O dano moral, com base na lei e nas doutrinas, caracteriza-se pela violação à personalidade da pessoa humana, uma ofensa à moral, a honra, a intimidade, fato este que corrompe a sua imagem e o seu nome no meio social.
O bem jurídico a ser protegido pela reparação do dano moral será sempre o ser humano e terá como base uma lesão ao seu íntimo que o leva a uma depressão, capaz de gerar uma vergonha, uma humilhação causada por um terceiro que deverá ressarcir de forma a proporcionar uma recuperação do lesado.
Diante da dificuldade de caracterizar o dano moral, faz jus conceituar distintamente cada nomenclatura existente nesta locução, ou seja, o dano e a moral.
Dano é um resultado prejudicial que alguém sofre, em decorrência de uma ação ou omissão de terceiro a quem se atribui culpa ou dolo acrescentado de uma responsabilidade.
Todo dano pressupõe a existência de um bem lesado. Há, desde logo, um desequilíbrio de ações onde estão envolvidos um agente causador e um ofendido.
Não obstante, segundo os entendimentos de Maria Helena Diniz (2002, p.58): "Dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral".
De outro lado, moral é o caráter individual de cada ser humano. Ela afasta completamente os aspectos patrimoniais do indivíduo. Diz respeito à intimidade, composta pelos elementos intrínsecos à mente de cada pessoa.
Em um sentido amplo, o dano moral é uma dor subjetiva que causa desequilíbrio emocional e psicológico no indivíduo e interferi de forma intensa em seu bem-estar gerando uma perturbação na vida em sociedade, entretanto, esta subjetividade traz a grande dificuldade de definir, concisamente, qual o preço do sofrimento de forma pecuniária.
Além da indefinição de um valor determinado, a grande problemática em torno da certeza da existência de um dano de natureza moral está nas provas. Por ser uma questão inteiramente subjetiva, não há como provar o dano moral, mas sim, o fato que o gerou.
O dano moral não deve ser confundido com um mero aborrecimento. O homem vive em um cotidiano social no qual está sujeito a vários contratempos, deve, portanto, saber detectar a verdadeira característica do dano sofrido.
Portanto, para definir dano moral a maioria dos doutrinadores refere-se à lesão que afeta a paz interior de uma pessoa, tudo aquilo o que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento.
Ante o exposto, toda lesão a um direito da personalidade dá ensejo à reparação do dano moral. Então, se violados os direitos da personalidade, desde que seja comprovado o dano, a vítima pode requerer a sua reparação mediante a fixação de uma quantia, para que seja compensada a dor suportada.
Ao afirmar que a indenização por danos morais repara a dor e o sofrimento, sem um mínimo de definição de como ocorre essa dor física ou moral na pessoa humana, pode levar a uma imprecisão. Neste caso, sem fugir do ideal dessa temática jurídica, a responsabilidade civil deverá ser examinada em conjunto com os estudos da consciência.
Os requisitos do dano moral seguem os mesmos da Responsabilidade Civil, assim, atendido tais pressupostos, o dano estará configurado.
Como já mencionado em item anterior, a Responsabilidade Civil surgem, necessariamente, da concorrência, de três pressupostos indispensáveis a sua configuração, uma ação, um dano e o nexo de causalidade. Com base nos ensinamentos de Maria Helena Diniz (2002, p. 36-37):
a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco.
b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele veiculada.
c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação, pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre ação e o dano.
De fato, quando inexiste o conjunto desses três pressupostos, ou seja, a ausência de uma autoria, de uma execução determinada e de um prejuízo sofrido, inclusive moral, não há o que cogitar acerca de uma indenização.
Dessa maneira, o tema dano moral está contido no campo da Responsabilidade Civil e independentemente da aplicação do aspecto preventivo e pedagógico do instituto, faz-se imprescindível, entretanto, a configuração desses elementos básicos.
Cabe destacar que um dos principais objetivos do dano moral é justamente impor ao ofensor uma condenação de tal monta que o mesmo não volte a praticar o ato lesivo novamente.
A fim de evitar a banalização do dano moral e as distorsões quanto ao pedido seu pedido, tenta-se trazer um novo paradigma acerca do dano extrapatrimonial, restrigindo ao máximo as demandas com o intuito de enriquecimento sem causa.
O tema em análise busca tão somente um maior apoio às relações interpessoais juridicamente protegidas as quais geram obrigações recíprocas e é o grande fator de transformação social.
3 REPARAÇÃO DO DANO MORAL DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE FIDELIDADE CONJUGAL
3.1 Possibilidade e Admissibilidade do Pedido da Reparação
O objetivo principal do trabalho é mostrar a possibilidade da reparação do dano moral nas relações conjugais, especialmente, na violação do dever de fidelidade conjugal.
Há na doutrina e jurisprudência discussões sobre a possibilidade de reparação dos danos morais provenientes do descumprimento grave do dever de fidelidade conjugal ocasionado por um dos cônjuges. Já são encontradas na jurisprudência decisões que acolheram o pedido de indenização pela parte prejudicada, embora este posicionamento continue sendo adotado por uma minoria.
Primeiramente, se faz necessário salientar que, embora não haja na legislação um dispositivo específico referente ao dano moral, a Constituição Federal como Lei Maior em seu artigo 5°, V e X, assegura o Princípio da Reparabilidade do Dano Moral e impõe a todos, os direitos que dele emergem não fazendo nenhuma exclusão a responsabilidade civil para a reparação dos danos morais.
Da mesma forma foram introduzidos novos conceitos à família na medida em que fixou um modelo igualitário entre os cônjuges e entre os filhos, passando a valorizar as pessoas e os sentimentos, não se admitindo dessa forma que certos valores sejam violados, no caso, os deveres conjugais.
Baseado no artigo 186 do novo Código Civil, o artigo 927 do mesmo texto prevê mais uma possibilidade, além da Constituição federal de 88, para o pedido da reparação do dano moral nos casos da violação do direito de maneira que o determinado ato ilícito cause um dano a outrem.
Portanto, toda vez que atos entre cônjuges resultem dano um para com o outro, devem ser compreendidos como ilícitos, que por sua vez, devem ser considerados como fatos geradores de responsabilidade civil.
Percebe-se que pode haver a cobrança de tal reparação por via judicial, desde que determinada situação não seja banalizada com questões de meros caprichos pessoais, daí a necessária concepção da prova do dano e consequência reais de seu resultado. Assim assevera Cavalieri Filho (2004, p.98) que:
[...] mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no transito, entre amigos e até no âmbito familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais dos aborrecimentos.
Isso exige do Poder Judiciário a difícil e importante tarefa de delimitar o que, realmente, será indenizável, verificando ainda, que a reivindicação pela indenização consoante neste dano, não tenha por objeto apenas o enriquecimento sem causa.
A relação conjugal como família deve ser respeitada por ambas as partes. A partir do momento em que aceitaram a vida em comum devem-se, reciprocamente, obediência aos deveres e obrigações oriundos do casamento. Qualquer deterioração ocasionada pela falta desses deveres por um dos cônjuges poderá gerar um dano de cunho moral que marcará profundamente a existência de seus integrantes, dentre outras repercussões.
Faz necessário, contudo, demonstrar a importância do dever de fidelidade para fins de uma possível reparação por sua violação.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.573, I, mostra a ocorrência do adultério como forma de impossibilidade de comunhão de vida, o que demonstra a importância empregada no dever de fidelidade.
O adultério era uma forma criminalmente repudiada no antigo artigo 240 do Código Penal brasileiro revogado pela Lei n°. 11.106/2005, onde o legislador resolveu excluir da Lei essa prática delituosa, por ser uma afronta à igualdade entre homem e mulher, mas, de toda forma, abriu uma grande lacuna para essa prática.
O fato de não haver mais a vontade de conviver com o outro cônjuge, não quer dizer que poderá conspurcar o tálamo conjugal realizando os atos caracterizadores do adultério, que é a conjunção carnal com terceiros, dessa maneira, estará rompendo com os deveres ora pactuados no matrimônio.
O argumento utilizado pela maioria das pessoas infringentes dos deveres conjugais é o fim do amor e que não existe mais sentimento pelo outro, mas esquecem que o outro tem um sentimento, uma honra e a dignidade a serem respeitadas.
Portanto, por entendimento próprio, se não há mais o desejo de comunhão com o outro, a solução é, simplesmente, recorrer à esfera jurídica para a separação judicial, pois esta irá dar a liberdade necessária para ambos praticarem qualquer ato sem prejudicar ninguém, exceto casar-se novamente até que tal separação seja convertida em divórcio.
Nesse sentido preceitua a Constituição Federal, artigo 5°, a preservação da dignidade opera-se especialmente por meio da proteção aos direitos da personalidade, que têm como objeto os atributos físicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, compondo-se de valores inatos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade e a honra.
É fato que existem juristas renomados contrários à aplicação do instituto nesta área do direito. Como, também, na jurisprudência encontram-se decisões contrárias. Porém nosso ordenamento jurídico acolheu o instituto do Dano Moral, devendo o mesmo ser indenizado sempre que resultar demonstrado.
Favorável à aplicação do instituto do Dano Moral destaca-se Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos (1999, p. 128-188), onde os fundamentos legais utilizados como base são a Constituição Federal de 1988 e o próprio Código Civil, especialmente no campo da responsabilidade civil e também da responsabilidade contratual, além de registrar em sua obra opiniões de outros autores também favoráveis à reparabilidade como: Álvaro Vilhaça, Sílvio Rodrigues, Carlos Alberto Bittar, entre outros.
A impetração da ação de indenização por danos morais, como qualquer outra, exige para a sua apreciação pelo órgão julgador, a presença das condições da ação, as quais serão feitos breves comentários.
Para a ação ser válida é imprescindível as seguintes condições: a legitimidade das partes (legitimidade ad causam), a possibilidade do pedido e o interesse de agir.
Os cônjuges e somente eles tem a legitimidade para propor a referida ação, o direito nesse caso é personalíssimo, terceiro interessado não pode interferir em seu lugar, pois o prejuízo do dano moral não é transmissível, só a pessoa que sofreu é quem sabe até onde vai a sua dor. Caso o cônjuge demandante perca a sua capacidade de estar em juízo, será nomeado um curador que receberá poderes para a representação do cônjuge ofendido na propositura da ação de danos morais e só haverá a nomeação se não possuir nenhum representante legal, tais como, pais, tutores ou curadores.
A Possibilidade Jurídica do pedido é fundamentada na tutela jurisdicional, que tem como objeto uma pretensão, um interesse legalmente merecedor de tutela, sendo este assegurado e previsto em lei. Para caracterizar essa possibilidade são necessários os pressupostos essenciais da Responsabilidade Civil, o ato culposo do agente, o nexo causal e o resultado causado. Preconiza o Código de Processo Civil Brasileiro, artigo 3°: "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". Segundo Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 53), "Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação".
A outra condição é o interesse de agir, em que a parte deve ativar o Judiciário a fim de obter um resultado satisfatório para sanar um determinado prejuízo. Enrico Túlio Liebman, em sua teoria eclética adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro, escreve:
O interesse de agir é um interesse processual, secundário e instrumental em relação ao interesse substancial primário, e tem por objeto o provimento que se pede ao magistrado, como meio para obter a satisfação do interesse primário, prejudicado pelo comportamento da contraparte.
Verificada a ausência de uma dessas condições da ação, estaremos diante do que se chama de carência de ação, artigo 301, X do Código Processo Civil. "Por conseguinte, à falta de uma condição da ação, o processo será extinto, prematuramente, sem que o estado dê resposta ao pedido de tutela jurídica do autor, isto é, sem julgamento do mérito, artigo 267, VI do mesmo Código. Haverá ausência do direito de ação, ou, na linguagem corrente dos processualistas, ocorrerá carência de ação".
Diante o exposto, presentes todas as condições exigidas e uma vez atingida a honra de um dos consortes, por ato culposo do outro, permite o ajuizamento no judiciário da ação de reparação.
Um outro questionamento relevante é quanto ao momento da propositura da ação de indenização de danos morais entre os cônjuges. Nesse contexto, a maneira mais lógica de interposição desta seria o pedido cumulado com o Divórcio Litigioso sendo a apreciação de competência das Varas de Família. Assim dispõe o art. 292, do Código de Processo Civil que, "É permitida a cumulação num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão" e parágrafo 1º: "São requisitos de admissibilidade da cumulação: I – que os pedidos sejam compatíveis entre si; II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento".
Então, os pedidos de Divórcio com culpa e reparação de danos são compatíveis entre si, já que ambos têm como fundamento a grave violação de dever conjugal, de modo a preencher o requisito estabelecido no inciso I, do parágrafo 1º, do artigo acima citado. Há, assim, a conexão, já que a causa de pedir da separação judicial culposa e da reparação de danos é o inadimplemento de dever oriundo do casamento.
Não seria conveniente, porém, possível, cogitar a impetração da respectiva ação antes ou depois do Divórcio judicial, pois já é sabido que a violação dos deveres conjugais pode gerar a dissolução quando torna insuportável a vida em comum, então, estando insuportável a vida a dois, por que não fazer os pedidos numa só ação e resolver tudo de uma só vez? Contudo, existem exceções como, por exemplo, fato descoberto após o Divórcio.
No primeiro caso, é de se imaginar que o cônjuge ao fazer o pedido antes do divórcio e não se separar ficaria em uma situação complicada frente a seu consorte. Da mesma forma, se for após, pois os cônjuges já separados não haveria motivos para gerar mais conflitos. Salienta-se que a ação de indenização por danos morais é baseada no artigo 186 do Código Civil de 2002, embora cumulável, é uma ação independente e autônoma, cabendo, entretanto, diversas interpretações.
Feita uma análise geral, considera-se justa e efetiva a admissibilidade do pedido ao Judiciário à apreciação da respectiva ação, pois presentes, a princípio, todos esses elementos, o dano moral formado pode ser ressarcido por aquele cônjuge culpado pelo abalo moral, agressor da honra subjetiva do consorte inocente.
Regina beatriz Papa dos santos (1999, p.184 a 188) em síntese conclusiva afirma:
No entanto, aplica-se ao Direito de Família o princípio geral de que diante de ação lesiva é assegurado o direito do ofendido à reparação, o qual inspira a responsabilidade civil e viabiliza a vida em sociedade, com o cumprimento da finalidade do Direito e o restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social.
A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral.
No direito brasileiro, diante da legislação vigente e projetada, é descabida qualquer interpretação que impeça a aplicação dos princípios e regras sobre a responsabilidade civil à dissolução culposa da sociedade conjugal, porque a essência ética do casamento e a defesa da paz familiar, argumentos estes nos quais busca apoiar-se aquela exegese, não têm qualquer valia depois que um dos cônjuges promove contra o outro uma ação de divórcio.
Portanto, é nesse sentido que se busca viabilizar a procedência desse tipo de ação, com o objetivo de evitar grandes conturbações sociais e pessoais dentro de um ambiente familiar, mantendo os princípios e a essência cultural desenvolvida por um povo, especialmente, no casamento.
3.2 A Prova do Dano Moral
Com efeito, se faz útil para o julgamento do pleito indenizatório nas relações conjugais a comprovação dos fatos verídicos do dano causado.
Para isso é importante definir primeiramente a "prova" como meio jurídico utilizado para ilidir os fatos, em tese, demonstrados. Para Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 43): "Prova é demonstração e provar é demonstrar". E continua: "... prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante os quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento".
Então se para configurar a obrigação de indenizar é necessária a existência do dano, este deverá ser provado.
Há de ser demonstrado, assim, o fato causador do ato ilícito praticado que viola o direito de personalidade, entretanto, existe a dificuldade da materialização do dano moral por ser um dano irredutível pecuniariamente e gerador de prejuízos meramente pessoais e psíquicos. Nas palavras de Rui Stoco (2004, p. 1691):
Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral não tem expressão matemática, nem se materializa no mundo físico e, portanto não se indeniza, mas apenas se compensa, é que não se pode falar em prova de um dano que, a rigor, não existe no plano material.
Dessa forma, vale ressaltar que, embora não atinja o plano material, a prova a ser feita é para mostrar o fato que gerou o dano e não o dano em si, pois este é abstrato. Da responsabilidade civil nestes casos, não se pode deixar de aplicar a consequência cabível legalmente a tais condutas. O caráter imaterial do dano moral não deve servir de obstáculo para a compensação que dele decorre. Nesse sentido afirma Maria Helena Diniz (2002, p. 84): "O dano moral decorre de uma violação do direito extrapatrimonial, mas o fato do direito violado ser violado não implica a inexistência da violação e do direito lesado".
Portanto, o que deve ocorrer, concretamente, é a análise das circunstâncias envolvidas no possível dano, sua intensidade ou gravidade, para tornar clara a apreciação do julgador baseados em critérios da proporcionalidade e do bom senso.
Em síntese, espera-se mostrar que o caráter do direito lesado em danos morais não pode configurar um obstáculo à compensação. Assim, conclui-se que o dano moral não se prova, ele é presumido, mediante análise razoável das circunstâncias que podem ser demonstradas e servem como um importante meio de aferição daquele.
No caso específico da Infidelidade Conjugal cabe ao cônjuge inocente o ônus da prova, ou seja, é sua responsabilidade a comprovação dos fatos e circunstâncias em que ocorreram as violações desse dever conjugal.
O artigo 333, I do Código de Processo Civil brasileiro, a incumbência do autor em provar o fato constitutivo de seu direito, que da melhor maneira deverá utilizar os meios de prova expressos no próprio Código, quais sejam: o depoimento pessoal (Artigos. 342 a 347), exibição de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Artigos. 364 a 399), confissão (Art. 348 a 354), prova testemunhal (Artigos. 400 a 419), inspeção judicial (Art. 440 a 443) e prova pericial (Artigos. 420 a 439). No entanto, o Artigo 332 do mesmo Código diz: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".
Destarte, o autor da ação de indenização por danos morais na relação conjugal, o cônjuge inocente, deve reunir todos os meios probatórios lícitos e possíveis a fim de ter a tão desejada procedência de seu requerimento.

3.3 Quantificação do Dano
A pretensão de quem impetra uma ação de indenização por danos morais é o recebimento de um valor capaz de compensar todos os danos sofridos. É dessa forma que se tenta determinar o quantum correspondente a tal.
A decisão procedente ao dano moral deverá ser decretada em pecúnia ato que traz uma grande problemática acerca dessa quantificação ou valoração do dano de natureza moral, como afirma Cavalieri (2004. p.95):
[...] o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que indenização que o torna pleno de significações simbólicas.
No entanto, fica-se em dúvidas no tocante aos parâmetros a serem considerados para a fixação do quantum, apesar de saber a função eminentemente de ressarcimento da responsabilidade civil, a qual visa ao restabelecimento do "status quo" pela recomposição do patrimônio lesado, o que não é difícil nos danos materiais.
Assim, há de reter-se em não consistir a responsabilidade civil uma fonte de enriquecimento para o ofendido. Os critérios da razoabilidade e proporcionalidade são recomendáveis, para sem exageros, atingir-se indenização adequada.
A maneira mais justa e uniforme de determinar a compensação é por meio do arbitramento do juiz. A este caberá a determinação concisa do valor com base em critérios como: a posição social ou política do ofendido; a intensidade do ânimo de ofender culpa ou dolo; situação econômica do ofensor; risco criado; gravidade e repercussão da ofensa, de maneira que o valor seja suficiente para se traduzir em uma punição a quem paga e uma justa compensação para quem sofreu o dano moral.
Haja vista, se tratam de requisitos dotados da mais ampla subjetividade, cabendo ao julgador aplicá-los de acordo com seus princípios, grau de convencimento e melhor aplicação do direito. Utilizando os ensinamentos de Rogério Ferraz Donnini (2002, p.163), podem ser visualizados de modo prático, os critérios a serem adotados para o devido pensamento no valor da reparação:
...Cabe ao Poder Judiciário agir com moderação, de forma comedida,