“A mão que afaga é a mesma que apedreja”, cem anos da morte de Augusto dos Anjos

Livre Opinião / 12 de novembro de 2014

Vês! Ninguém assistiu ao formidável
Enterro de tua última quimera.
Somente a Ingratidão – esta pantera –
Foi tua companheira inseparável!
Acostuma-te à lama que te espera!
O Homem, que, nesta terra miserável,
Mora, entre feras, sente inevitável
Necessidade de também ser fera.
Toma um fósforo. Acende teu cigarro!
O beijo, amigo, é a véspera do escarro,
A mão que afaga é a mesma que apedreja.
Se a alguém causa inda pena a tua chaga,
Apedreja essa mão vil que te afaga,
Escarra nessa boca que te beija!
(Versos Íntimos)

Nesta quarta-feira (12) completam-se cem anos do falecimento do poeta Augusto dos Anjos. Marcado pelos poemas críticos, Augusto é considerado o escritor que expressou de modo cru o cotidiano de seu tempo, o que não deixa de forma datada tal olhar, transcendendo décadas e influenciando poetas subsequentes.

“Eu”, única obra publicada do poeta, despedaça o padrão literário do período – marcado pelo Parnasianismo e Simbolismo -, construindo uma linguagem que foi além de sua época, por isso o livro não foi muito bem recebido pela crítica quando foi lançado. Com “Versos Íntimos”, Augusto mostra o ceticismo em relação ao amor, sendo marcado em sua obra o pessimismo. O poema “Versos Íntimos” entrou no livro Os Cem Melhores Poemas Brasileiros do Século, organizado por Ítalo Moriconi.

Por sua influência na literatura brasileira, o Livre Opinião conversou com poetas e escritores da atualidade sobre a importância dos poemas de Augusto dos Anjos na carreira e na literatura contemporânea.

Marcelino Freire

“‘Recife. Ponte Buarque de Macedo. / Eu, indo em direção à casa do Agra, / Assombrado com a minha sombra magra, / Pensava no Destino, e tinha medo!’. Todas as vezes em que eu e Lourenço Mutarelli passávamos em frente à estátua de Augusto dos Anjos, que há exatamente à boca da Ponte Buarque de Macedo, era lei a gente recitar todo o soneto do Augusto dos Anjos. Dali, partíamos os dois para as bebedeiras da noite, abençoados, finalmente, pelos versos dos Anjos. Era a primeira vez em que Mutarelli estava indo ao Recife. Augusto dos Anjos virou nosso Anjo protetor. E selou, para sempre, a nossa amizade. Literária e boêmia. Augusto me levou às sombras. Nossos Ossos tem muito do ‘osso’ do Augusto. Ninguém passa pelos versos de Augusto sem ser despertado por eles”. Marcelino é autor do romance Nossos Ossos.

Le Tícia Conde

“Para mim, ler, seja qualquer autor, é sempre muito bom em termos de poemas. Ele [Augusto dos Anjos] em específico me foi um alívio porque eu escrevia uns poemas mais obscuros, também isso envolvendo o eu, a visão única do poeta – que sempre me agradou muito. Mesmo nas palavras que ele mais comumente usou eu adorava, e usei muito!”. Le Tícia é autora do livro toda Vulva diz Cus são

Lucimar Mutarelli

“A primeira vez que li Augusto dos Anjos foi na história em quadrinhos Eu te amo Lucimar, de Lourenço Mutarelli. Lembro de ficar estarrecida com as imagens que a leitura dos poemas gerava e a contundência dos textos e o fato de não escrever sobre temas comuns à poesia. Eu dei aulas de Educação Artística durante 20 anos e lembro como os alunos ficavam fascinados quando descobriam os textos do Augusto dos Anjos, parecia que ele escrevia para eles. As minhas aulas de História da Arte, no Colégio Etapa eram integradas com a disciplina de Literatura e, eu e a professora Thaís Gasparetti usávamos os poemas do escritor como mais uma forma de chamar a atenção dos alunos”. Lucimar é autora do livro Entre o Trem e a Plataforma.

Wladimir Cazé

“Conheci sonetos de Augusto dos Anjos na adolescência, durante o ensino médio, no momento em que eu desenvolvia o gosto pela poesia, e me interessei pela temática dele. Gostava de observar o uso de vocabulário técnico-científico em poemas, coisa que me causava espanto. Anos depois comprei Eu e outras poesias e li sua obra com mais atenção. Não se trata de uma influência direta, mas acredito que podem existir traços dessas leituras na série de poemas Microafetos, que dá título a meu primeiro livro, de 2005. Embora o tom e a linguagem deles seja muito diferente da angustiada poética augustiana, existe ali um uso de palavras extraídas dos domínios técnico-científicos que alguns leitores associam ao que se vê na poesia de Augusto dos Anjos. Um exemplo de Microafetos: ‘À sombra de palmeiras simbiônicas, / uma réplica de formiga nanométrica / se conecta ao mosquito cromossômico: / elo randômico em século inorgânico’.” Wladimir é autor do livro Microafetos.

Bruno Brum

“Um dos aspectos da poesia de Augusto dos Anjos que sempre me fascinou é a estranheza. O poeta usa palavras e formas de construção exteriores ao discurso poético convencional, se apropriando do vocabulário de outras áreas, como a biologia. Augusto soube transformar a sensação de deslocamento que sempre o acompanhou em linguagem poética da mais alta voltagem. Em diversos momentos, na minha poesia, me aproprio também de cosntruções verbais próprias da ciência, do discurso jurídico ou midiático. Augusto dos Anjos me ensinou a transformar estranheza e deslocamento em linguagem”. Bruno é autor do livro Mastodontes na Sala de Espera.

Vanessa Trajano

“Eu tinha 14 anos e havia começado a rabiscar alguns versos. Construção ininterrupta desde então, principalmente porque um amigo meu me deu EU e outras poesias de Augusto dos Anjos. Foi a ultima vez que tive duvida que poesia era ou não coisa de doido. E fui me aprofundando de tal forma no “escarra nessa boca que te beija” que entendi que coisa linda é o amargo e o doce da vida”. Vanessa é autora dos livros Mulheres Incomuns e Poemas Proibidos.

União Estável – novo posicionamento sobre a partilha de bens

Antes de pontuarmos o aspecto da partilha de bens que foi objeto de decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça), cabe caracterizar a UNIÃO ESTÁVEL.

Então vamos lá… Quando a UNIÃO ESTÁVEL está caracterizada?

Fonte da imagem: umuarama.portaldacidade.com

A União Estável é aquela união duradoura, pública e contínua, constituída com o intuito de formar família (gerar filhos). Ou seja, a União Estável difere do casamento somente sob o aspecto da celebração do casamento civil – documentação encaminhada e assinada em Cartório do Registro Civil perante o Juiz de Paz.

Cabe ressaltar que o casamento não se confundi com a Declaração de União Estável que também pode ser assinada em Cartório, pois nesta apenas o casal declara as informações e fixa data da celebração da União. No casamento, é feito um processo de habilitação prévio.

Até então, sempre que dissolvida a união, o casal partilhava os bens em cotas iguais (50% para cada um) de todo o patrimônio adquirido durante o relacionamento assim caracterizado.

No entanto, recentemente o STJ emitiu decisão exigindo a comprovação de esforço comum da mulher e do homem na aquisição do patrimônio constituído na constância do relacionamento. Porém cabe aqui destacar que essa decisão foi objeto de análise da ruptura de união estável iniciada com um Senhor com mais de 60 anos. E qual a diferença? Segundo o Código Civil, todos os casamento celebrados com pessoas de idade mais avançada é obrigatoriamente regido pela separação total de bens. Sendo assim somente cabe partilhar bem adquirido onerosamente pelo casal, do contrário cada um fica com o que é seu. O esforço de cada cônjuge não necessariamente precisa ser com o investimento financeiro.  Aqui, também cabe observar que com o Código Civil de 2012, essa idade passou a ser acima de 70 anos para homens e mulheres, que antes era de 60 para homens e 50 para mulheres.

Sendo assim, nesse primeiro momento quebrou-se a presunção de esforço comum apenas em uniões com pessoas de mais idade, não aplicando-se a toda e qualquer união estável. Essa alteração vem consolidada pela aplicação analógica da legislação do casamento, o que gera essa diferenciação no que é previsto na Lei da União Estável.

De qualquer forma, cabe observar que decisões assim podem refletir na amplitude da aplicação dessa regra em outros casos, inovando primeiramente na esfera jurisprudencial (julgamento emitidos pelos Juízes e Tribunais), podendo gerar alterações na legislação.

Rosa Adry

                                                                                      

                                                                           

Rosa Adry

(evangelista da silva)

Tu és para mim uma prece!…...
Oro curvado aos teus pés
E rogo-te em nome do Amor
Que embala o nosso viver,
A eterna fidelidade de Amar!…
E nesta amplitude de querer e possuir,
Triste e desesperado,
Ajoelho-me apaixonado,
Clamando o teu corpo - alucinado prazer…
Envolvido no calor da tua boca e desejo.
E neste bailar das nossas vidas,
Aninhado ao teu lindo e alucinante corpo,
Oh doce Nina!… Aninha!… Nininha do céu…
Rosa Adry dos dias meus…
Vem, bela e formosa Menina/Mulher!…
A ti, suplico exaustivamente
O silêncio de minha dor,
E o desespero da minha paixão…
E nesta Tempestade de Amor e Tudo, e Nada,
Desmaio e morro sobre o teu corpo e encanto, minha Doce Amada…
E enquanto tu celebras a tua alegria
Em saudosa sinfonia de Aniversário de Natalício,
Eu, morto e esquecido, vou rasgando um papel
Mofado e amarelado: “um contrato de casamento”,
Para construir uma união estável onde possamos Viver e Amar.
Serena, brava, ousada e cheirosa é a minha Menina…
Beijo-te e degluto a saliva para me alimentar…
Desta forma, Minha Nininha, vivemos a transição
De um mundo tortuoso e cheio de indiferenças,
Para mergulharmos no oceano de vida, Amor e Amar...

Direito Penal do Inimigo (políticos que roubam à pátria)

Direito Penal do Inimigo

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Com o surgimento de novos delitos decorrentes dos riscos pós modernos e a expansão do Direito Penal, como consequência do aumento das tipificações, se criou uma situação em que o Direito tem que acompanhar a evolução dos criminosos e se adequar juridicamente para proteger a sociedade.

Por Bruno Florentino de Matos

1. INTRODUÇÃO

Essa teoria do doutrinador alemão “Günter Jakobs”, denominada como “Direito Penal do Inimigo” vem, há mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a atenção de muitos.

De uma forma sintética, essa Teoria tem como objetivo a prática de um Direito Penal que separaria os delinqüentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, inimigos do estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.

Os inimigos perdem o direito às garantias legais. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, devem ser afastados, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidadão.

Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como Rosseau, Hobbes, Kant e Fichte para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.

Assim, aos cidadãos delinquentes, terão proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.

A sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ação de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma solução rápida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poderá parecer, à primeira vista, uma solução quase perfeita.

Os três pilares que fundamentam a Teoria de Jakobs, que são: antecipação da punição do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais e a criação de leis severas direcionadas à indivíduos dessa específica engenharia de controle social (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, homens-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidadãos e os que deveria ser considerados os inimigos.

Atente-se, porém, ao fato de que não temos capacidade, condições ou mecanismos para julgarmos com precisão e justiça, tampouco arcarmos com as responsabilidades que esta teoria traria ao mundo.

Esbarramos no mesmo problema, por exemplo, da pena de morte, em que muitos condenados são inocentes e, ainda, no retrocesso que representaria voltarmos à representação da inquisição, onde foram considerados inimigos quem não atendia aos ditames do Estado e da Igreja, e do Holocausto, em que uma nação foi considerada o inimigo e, independentemente de seus atos, os nascidos judeus eram condenados aos maus tratos e à morte.

2. BASES FILOSÓFICAS

A grande base filosófica da teoria de “Jakobs” são os filósofos Rosseau, Fichte, Kant, Hobbes.

Rosseau, afirma que qualquer malfeitor que ataque os direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. A consequência diz assim “... ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão”.(Noções e Críticas, 2008 p. 25)

De “modo similar argumenta Fichte”. Quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos. (Noções e Críticas, 2008 p. 26)

“Fichte atenua tal morte civil, como regra geral mediante a construção de um contrato de penitência, mas não no caso de assassinato intencional e premeditado: neste âmbito, se mantém a privação de direitos” (Noções e Críticas, 2008 p. 27) ao condenado se declara que é uma coisa, uma peça de gado.

Hobbes tinha consciência da situação, e nominalmente, é também um teórico do contato social, mas materialmente é preferencialmente, um filósofo das instituições. Seu contato de submissão – junto a qual aparece, em igualdade de direito a submissão por meio da violência não deve entender tanto como um contrato, mas como uma metáfora de que os futuros cidadãos não perturbem o Estado em seu processo de auto-organização.

De maneira plenamente coerente com isso, HOBBES, em princípio, mantém o delinquente, em sua função de cidadão. O cidadão não pode eliminar, por si mesmo, seu status. Entretanto, a situação é distinta quando se trata de uma rebelião, isto é, de alta traição: Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma recaída no estado de natureza. E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súbditos, mas como inimigos.

Kant, foi quem fez o uso do modelo contratual como idéia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, situa o problema na passagem do estado, de natureza (fictícia) ao estado estatal.

Na construção de Kant, toda pessoa está autorizada a obrigar a qualquer outra pessoa e entrar em uma constituição cidadã. Imediatamente, coloca-se a seguinte questão: o que diz Kant àqueles que não se deixa obrigar. Em seu escrito “Sobre a paz eterna”, dedica uma extensa nota, ao pé de página, ao problema de quando se pode legitimamente proceder de modo hostil contra um ser humano, expondo o seguinte entretanto, aquele ser humano ou povo que se encontra em mero estado de natureza, priva da segurança necessária, e lesiona, já por esse estado, aquele que está ao meu lado, embora não de maneira ativa (ato), mas sim pela ausência de legalidade de seu estado (status injusto), que ameaça constantemente; por isso, posso obrigar que ameaça constantemente; por isso; posso obrigar que, ou entre comigo em um estado comunitário legal ou abandone minha vizinhança.

Portanto de uma forma geral todos os filósofos praticamente entendem que o Direito Penal do Cidadão é o direito de todos, e o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra.

Esta coação pode ficar limitada em um duplo sentido, em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos, neste sentido, o sujeito submetido a custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas, e em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.

Mas isto significa que nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo só coage. O Direito penal do inimigo do cidadão mantém a vigência da norma, já o Direito penal do inimigo em sentido amplo incluído o Direito das medidas de seguranças, combate perigos, que com toda certeza existem múltiplas formas intermediárias.

3. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL Conforme o entendimento do doutrinador Silva Sánchez (Damásio, 2009 p. 02), existem três "velocidades" para o Direito Penal:

3.1) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

3.2) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.).

No Brasil, começou a ser introduzido o Direito Penal na segunda velocidade com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

3.3) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado com lapso temporal mais rigoroso para a progressão de regime e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), dentre outras.

4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Na Teoria pura do Direito Penal do Inimigo, o inimigo é considerado uma coisa e é anulado, não é considerado mais um cidadão e nem mesmo um sujeito processual. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), mas sim um procedimento de guerra.

Quem não oferece segurança suficiente de um comportamento pessoal não deve ser tratado como pessoa, pois se assim fosse, o Estado vulnerária o direito à segurança das demais pessoas, e por isso deverá ser punido observando o perigo e a ameaça que este representa no futuro, com uma medida preventiva, e prospectiva.

Muitas são as críticas acerca desta Teoria, se remetendo a um Direito Penal nazista, que não se adequa com o Estado Democrático de Direito, a não observância dos princípios e garantias penais, ou ainda que este seja também inconstitucional, mas não se quer aqui, exaurir todos os argumentos a favor desta teoria, e sim, demonstrar que é possível sim aproveitar reflexos desta, diante do aumento e desenfreado da violência em nosso país e no mundo.

Lamentoso dizer que o sistema penal do nosso Estado de Direito é feito apenas para os “powerless” (impotentes), e não para os “powerful” (poderosos). O conjunto de garantias e princípios fundamentais previstos na Constituição Federal foi criado para um seleto grupo de pessoas moldadas pelo patriotismo, que não atentarão contra o Estado, e não para os essencialmente criminosos.

O Estado, na busca constante de proteger princípios e garantias constitucionais, penais e processuais do agente infrator, acaba por negligenciar a segurança dos cidadãos não infratores acerca daquele criminoso. Quando estupram criancinhas ou as fazem de instrumento do tráfico, ou ainda quando desviam milhões dos cofres públicos ou atiram aviões em prédios infestados de pessoas inocentes, não se pensam ou questionam princípios, dignidade ou Estado Democrático de Direito, e porque agora, em defesa dos cidadãos corretos, trabalhadores e não criminosos condenam friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema penal brasileiro?

Aqui no Brasil, O Regime Disciplinar Diferenciado é um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, sendo considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da lei nº. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu entre nós o Regime Disciplinar Diferenciado, e trouxe a possibilidade de “abrigar o preso, provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

O §1º do art. 52 desta lei, também caracteriza quase expressamente traços da Teoria do Direito Penal do Inimigo: in verbis: “(...) O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade“ (grifo nosso).

Trata-se, portanto, tal situação específica da punição não pelo fato criminoso, regra do nosso ordenamento jurídico, mas pela análise do autor acerca de seu grau de periculosidade, aplicando um direito penal prospectivo.

Basta observar o rol de internos no RDD e suas respectivas infrações para perceber o quanto se faz necessária a adoção de certas medidas para que se instaure a paz social.

São nomes como Marcos Willians Herbas Camacho o popularmente conhecido como “Marcola”, e Luiz Fernando da Costa o “Fernandinho Beira-Mar”, dentre outros que são facilmente conhecidos de todos os brasileiros. São os chamados chefões do tráfico de entorpecentes. Figuras da mais alta periculosidade e que precisam ser isolados.

O que se deve, portanto, é proporcionalizar a Teoria do Direito Penal do Inimigo, na tentativa de proteger a nossa sociedade daqueles criminosos que cometem o delito não por causa de uma deficiência decorrente dos distúrbios sociais, mas pela necessidade de se tornar efetiva a simples e pura essência do ato.

5. CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO “Alguns doutrinadores, como Cancio Meliá:” (Noções e Críticas, 2008 p. 35), rejeitam a Teoria do Direito Penal do Inimigo pelos motivos a seguir sintetizados:

5.1) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).

5.2) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.

5.3) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

5.4) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põe em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

5.5) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").

5.6) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

6. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL

De uma maneira mais branda do que a teoria prevê, pode se perceber alguns reflexos do direito penal do inimigo no Brasil como, por exemplo, o Regime Disciplinar Diferenciado instituído pela Lei n. 10.792, de 31 de Dezembro de 2003, a Infiltração policial, e também o flagrante, que é controlado e regulamentado pela lei nº 9.034/95.

7. CONCLUSÃO

O Direito Penal do Inimigo é uma Teoria que prevê punições mais severas e uma tutela jurisdicional penal mais célere ao indivíduo, que segundo a teoria após passar por alguns estágios, se torna inimigo do Estado a teoria prevê a separação de delinquentes e criminosos em duas categorias, o primeiro continuaria a ter status de cidadão, já no segundo caso seriam chamados de inimigos do Estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.

Os inimigos perderiam os direitos e as garantias previstas em lei, e sofreria uma punição mais rápida e rígida, o exemplo mais esclarecedor de inimigo, seria a prática do terrorismo, que infelizmente está se tornando cada vez mais comum na atualidade.

Alguns doutrinadores criticam a teoria, alegando dentre inúmeros motivos a falta de observância aos Direitos Humanos, no Brasil essa teoria não é aceita por causa do art 5º da Constituição Federal, que dispõe que todos são iguais perante a lei sem diferenciação de inimigo ou cidadão, mas de uma maneira subentendida, tem seus reflexos inseridos no ordenamento jurídico, como o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).

Portanto concluímos que existem duas correntes Doutrinárias, uma majoritária desfavorável, alegando como motivo principal a falta de observâncias aos Direitos Humanos e o conflito com o art 5º, da Constituição Federal. E outra, minoritária, com conteúdo favorável a Teoria de Jakobs, concordando que para se instaurar a ordem social, em alguns casos específicos, deve aplicar-se um tratamento diferenciado a indivíduos criminosos.

8. REFERÊNCIAS

JAKOBS, Günter, MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo - Noções e Críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 3ª ed. 2008. 25-40 p.

Lei nº. 10.792, de 1º de Dezembro de 2003.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. Acesso em: 24 mar. 2009

                                                                                    

A judicialização da saúde: atuação do Poder Judiciário para efetivação de garantia constitucional

Tayanne Martins de Oliveira

RESUMO

A saúde pública brasileira não corresponde, na prática, às previsões legais. Esvaindo-se de seu dever, o Estado, repousando no argumento da carência orçamentária, omite-se de sua obrigação de prover assistência à saúde de sua população. Ante essa omissão, busca- se suporte ao Poder Judiciário, que encontra óbices em sua atuação impostos pela doutrina e, inclusive, jurisprudência, com fundamento, sobretudo, na tripartição dos poderes, e ainda, na reserva do possível. O presente trabalho busca analisar a situação da saúde pública no País, pontuando os aspectos constitucionais e infraconstitucionais que a revestem, e ainda os limites impostos ao Poder Judiciário a sua atuação nesses casos. No propósito de prestar a devida assistência à saúde à população, o Estado propõe políticas públicas com diretrizes desatualizadas aos programas de atenção a essa área, tanto em sede de prevenção como de tratamento. Diante dessa omissão do Poder Público em disponibilizar aos cidadãos tratamentos e assistência farmacêutica devidas, resta aos indivíduos buscar o amparo judicial.

Palavras-chave: Poder Judiciário, políticas públicas, saúde.

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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar a situação da saúde pública no Brasil, ante a omissão do Poder Público, com enfoque na necessidade de intervenção do Poder Judiciário para garantir a prestatividade de serviços relacionados à saúde por parte do Estado, ponderando os limites existentes à atuação judicial nesses casos.

Justifica-se o presente estudo ante a relevância social do tema, tendo em vista o descaso suportado atualmente pela sociedade no que se refere à propicialidade de seus direitos e garantias básicas pelo Poder Público, especialmente no que tange ao essencial e melindroso direito à saúde.

Ao que pese a inegável necessidade, será discutida ainda a possibilidade de atuação judicial para a garantia do cumprimento das disposições legais referentes à saúde de competência do Estado, pontuando os limites existentes a esta atuação, impostos pela doutrina e delegados pela própria Administração Pública como esteio para prosseguir na omissão relatada.

Ao fim, almeja-se alcançar uma situação de solução para a situação que, sem a devida prestação do poder público, que ao menos seja possível ao Poder Judiciário garantir a eficácia, mesmo que mitigada, dos direitos garantidos constitucionalmente.

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2 GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE

A Constituição Federal estabeleceu os fundamentos do direito à saúde no Brasil, garantindo o acesso universal e integral às ações de saúde a serem promovidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Neste sentido estabelece a Carta Maior:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação (BRASIL, 1988).

Desta forma a Constituição de 1988 declarou expressamente o compromisso do Estado em propiciar a toda população um acesso pleno e igualitário à saúde. Ilustrando o dever do Estado de promover tal garantia, convém transcrever excelente ponderação feita por Marcos Salles, representante da Associação dos Magistrados Brasileiros, no primeiro dia da Audiência de Saúde Pública realizada pelo STF:

a busca da cura é uma das situações da condição humana em que por infelicidade se procura e por felicidade se encontra. Mas a vida, por mais fé que se tenha em alguma dogmática religiosa, não pode, no Estado democrático de Direito, ser entregue à própria sorte (SALLES, 2009).

Para o cumprimento desta imposição, a própria Constituição Federal traçou diretrizes a serem seguidas pelo poder público, estando estampadas nos incisos I a III do artigo 198 que assim previu:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade (BRASIL, 1988).

O princípio básico da saúde, como bem expresso, é a sobrevalorização das medidas preventivas, todavia, sem prejuízo dos serviços assistenciais. Para tanto, o Estado instituiu entidades públicas, criando mecanismos de cooperação entre estas e o setor privado, visando uma execução de suas políticas voltadas à garantia da saúde de maneira mais igualitária e universal, observadas as diferenças regionais e sociais existentes no país.

Conforme evidenciado alhures, a Constituição Federal vigente abordou a saúde de maneira singular, figurando o rol dos direitos sociais e fundamentais, além de diversos dispositivos constitucionais espalhados por todo seu texto legal, que, ainda que indiretamente, aludem à saúde.

Ao tratar das competências de seus entes federados, a lei máxima informou a competência comum de todos esses para cuidar da saúde, podendo, inclusive, legislar sobre o assunto e, acima de tudo, prestar atendimento à população.

Nesta senda, percebe-se que são inúmeras as regras constitucionais que diretamente tratam sobre a saúde, contudo, sem apresentarem eficácia imediata e plena, independentemente de ações judiciais ou mesmo que administrativas, para que possam os cidadãos alcançar a consolidação de um direito tão superior que lhes foi conferido.

Todavia, há de ser evidenciado que a respeitável Lei Maior ditou o que é necessário para que cada ser humano viva adequadamente, mas não explicou como haveria de ser procedido para que fosse possível assegurar aos bilhões de brasileiros sua considerável lista de beneplácitos (GANDIN; BARIONE, SOUZA, 2008).

Destarte, não obstante os ensinamentos constitucionais e infraconstitucionais, é mais que conhecido por todos os operadores do Direito que, infelizmente, nem sempre, ou quase nunca, a aplicabilidade das normas existentes se dá literalmente como reza. E exemplo nítido desta infeliz realidade é o Sistema de Saúde adotado no Brasil, carente em seus atendimentos, cumprimento das diretrizes traçadas, e ainda na prestação da assistência farmacêutica devida.

Impende apontar os ensinamentos de Fontes (2003, p.193), sobre o tema:

esta consagração dos direitos sociais no texto constitucional, contudo, gerou uma contradição com a realidade social, na medida em que séculos de negligência estatal criaram um enorme contingente de marginalizados, que exigem cada vez mais políticas e serviços públicos, ao passo que os administradores não são capazes de dar efetividade ao texto constitucional e fazer frente a essa demanda por direitos.

2.1 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: LEI DO SUS (LEI N. 8.080/90)

A Lei n. 8.080 de 19 de setembro de 1990, Lei Orgânica da Saúde, foi criada a fim de regularizar os artigos 196 e seguintes da Constituição Federal, instituindo o Sistema Único de Saúde, dispondo sobre suas características, custeio entre outros. Seu artigo 2º, caput e §1º ratifica o dever do Estado em promover a devida assistência à saúde:

Art. 2°. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1990b, p.1).

Apesar de por demais consolidado o dever do Estado em prover a assistência integral à saúde, a lei em tela solidariza esta responsabilidade com as demais pessoas, empresas, família e sociedade em geral, segundo disposto no §2° do mencionado artigo.

No mesmo sentido às disposições antes analisadas, da Lei 8.080/90, com regulamentação do sistema único de saúde e a reiteração do preceito de que:

a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício". Seu artigo 6º, inciso I, alínea "d", expressamente inclui, como parte desse atendimento, a execução de ações "de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica (BRASIL, 1990b).

Segundo Silva (2006, p.402):

a saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. O direito a saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperem. O sistema único de saúde, integrado de uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços de saúde, constitui o meio pelo qual o Poder Público cumpre seu dever na relação jurídica de saúde que tem no pólo ativo qualquer pessoa e comunidade, já que o direito à promoção e à proteção da saúde é também um direito coletivo.

Vê-se assim, que, igualmente tratado na Constituição Federal, a legislação infraconstitucional preocupou-se em delinear este consagrado direito à saúde, disciplinando sua maneira de execução, e ainda, majorando a responsabilidade do Poder Público por tal efetivação, não restando dúvidas que o dever de assistência do Estado engloba todas as ações preventivas e paliativas em relação à saúde, inclusive com o fornecimento gratuito das terapias medicamentosas indicadas até total restabelecimento do cidadão enfermo.

2.2 LIMITES DA ATUAÇÃO JUDICIAL NA CONCRETIZAÇÃO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE

Os direitos constitucionais fundamentais, especialmente o aludido direito à saúde, encontram atualmente sérias dificuldades em relação a sua efetividade, conforme explanado alhures, ante a não atuação necessária do Poder Público. Diante desta omissão por parte do poder elaborador e garantidor de políticas públicas, está ainda o óbice da discussão acerca da atuação do Poder Judiciário nestes casos de omissão, baseada em uma interpretação retrógada da teoria da Separação dos Poderes.

Esta vedação decorre da intenção prejudicada de defender o cidadão de intervenções abusivas do Poder Público, todavia, com a atuação do Judiciário nos casos expostos é que se estaria garantindo essa proteção.

2.2.1 A VEDAÇÃO AO JUIZ COMO LEGISLADOR POSITIVO NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

A alegação de impossibilidade de atuação do juiz como legislador positivo é constantemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal em ações que visem a concretização de direitos constitucionais, em especial, o direito à saúde, pelo Poder Judiciário, fundada em uma visão extremista da Separação dos Poderes, que precisa ser relativizada nos dias atuais.

Clève (2005, p.7) apresentou alguns argumentos e contra-argumentos para esta legitimidade discutida:

se é certo que há um consenso no que diz respeito à atuação dos juízes enquanto legislador negativo, o mesmo não ocorre quando se está a falar numa atuação análoga à do legislador positivo. Ou, eventualmente, do administrador. De outro viés, cumpre verificar se, do fato de o Judiciário não dispor de um meio de legitimação como os demais poderes (o mecanismo eleitoral para a investidura de seus membros), não se poderia deduzir que está impedido de atuar a partir de determinado limite. Poder-se-ia, eventualmente, afirmar, para afastar o argumento, que o Judiciário atua como uma espécie de delegado do Poder Constituinte para a defesa da Constituição e, especialmente, dos direitos fundamentais. O contra-argumento seria no sentido de que, no contexto do regime democrático, é a maioria (princípio majoritário) que governa.

Objetivando a imposição de limites à democracia, conferiu-se aos juízes ou a entidades com características próprias de cortes de justiça, a função de controle da constitucionalidade das leis. Contudo, a atribuição desse poder sem paralelo aos juízes não afasta a prioridade do legislativo na formulação de políticas públicas (MORO, 2001).

Um dos mecanismos existentes ao Judiciário para controle do legislativo é a ação declaratória de constitucionalidade, conforme conclui Slaibi Filho (s.d, p.5):

evidente o conteúdo legislativo positivo da ação declaratória de constitucionalidade, pois através do provimento de procedência agrega-se ao ato normativo a qualidade ou eficácia de imunizá-lo ao controle incidental de constitucionalidade; isto é, a decisão da Suprema Corte na ação declaratória de constitucionalidade tem o impressionante efeito de impedir que juízes e administradores públicos neguem aplicação à norma infraconstitucional sob o fundamento de ser a mesma incompatível com a Lei Maior.

A própria Lei Maior não impõe expressamente este impedimento, não trazendo, todavia, a autorização expressa para a atuação legislativa positiva do juiz sendo os entendimentos construídos por juristas (MARTINS, 2008).

De certo modo, a Carta Maior confere aos juízes o controle da atividade legislativa, atribuindo, implicitamente, poderes de reparo, o que em casos de omissão, ensejaria a concretização judicial da norma constitucional (MORO, 2001). Assim, nos dizeres de Dworkin (1999, p.44), "o objetivo da decisão judicial constitucional não é meramente nomear direitos, mas assegurá-los, e fazer isso no interesse daqueles que tem tais direitos".

Sabiamente, conclui Moro (2001, p.104) a respeito do tema:

o portanto, base racional, não sendo, outrossim, decorrente de comando constitucional expresso. Admiti-lo por construção jurisprudencial vai de encontro ao principio da Supremacia da Constituição e ao princípio da efetividade deste decorrente, apenas representando abdicação indevida pelo Judiciário da função de controle atribuída pela Constituição.

Infere-se então, que não bastam os argumentos da discricionariedade e separação dos poderes no intuito de afastar o Poder Judiciário da efetivação de direitos constitucionais, devendo este, agindo em observância aos princípios impostos, ter uma maior atuação na sociedade, garantindo, ante a omissão estatal, maior prestatividade de políticas públicas, especialmente voltadas à saúde.

2.2.2 PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA

Não é incomum a constante utilização pelo Estado da alegação de necessidade inegável de previsão orçamentária para a execução de determinado direito garantido, primordialmente no âmbito de ações judiciais ajuizadas com o intuito de efetivação do direito à saúde, onde são conferidas liminares impositivas ao Poder Público. De fato, a Constituição Federal vigente, em seu artigo 167, veda, dentre outras medidas, o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual, a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários, e ainda a transposição, remanejamento ou transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (BRASIL, 1988).

A proteção e efetivação de todos os direitos individuais, por óbvio, necessitam de recursos para que sejam efetivadas. Ilustrando o quadro, vê-se a atuação das polícias, do corpo de bombeiros e do próprio Poder Judiciário; a realização de eleições e todas as atividades administrativas de controle e fiscalização. Todos os direitos demandam custos para sua efetivação; os direitos de defesa, indiretamente; e os direitos sociais, diretamente (MÂNICA, 2007).

Apesar da preocupação do constituinte em planejar as despesas públicas oriundas da administração direta e indireta, esta necessidade de previsão orçamentária não deve servir como obstáculo à efetivação dos direitos fundamentais, mormente o acionado direito à saúde, quando buscados pelo Poder Judiciário. Isto não impede que o juiz ordene ao poder público que realize determinada despesa para fazer valer um dado direito constitucional, até mesmo porque diante do conflito de normas (previsão orçamentária e direito fundamental), vê-se que encontram-se no mesmo patamar, sobressaindo então, o direito fundamento, dada sua superioridade axiológica (GANDIN; BARIONE; SOUZA, 2008).

Nas palavras de Oliveira (2006, p.405):

evidente que não se inclui na órbita da competência do Poder Judiciário a estipulação nem a fixação de políticas públicas. No entanto, não se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinação constitucional na forma fixada. A omissão do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a interferência do Judiciário, não para ditar política pública, mas para preservar e garantir os direitos constitucionais lesados.

Importante destacar a seguinte decisão do Ministro Celso de Mello, do Superior Tribunal Federal (Pet. 1.246-SC):

[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5°, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.

Neste sentido, a doutrina e a jurisprudência vêm se mostrando consolidadas ao ditar a supremacia dos direitos fundamentais em relação aos demais, com sua efetivação sobreposta a qualquer outro direito ou preceito fundamental.

2.2.3 TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL

Apesar da enorme quantia de impostos recolhidos, vivencia-se a constante escassez dos recursos públicos para a devida concretização de suas políticas públicas, e, em razão disto, trabalhando sempre com observância ferrenha a teoria da reserva do possível.

O conceito da reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que dispõe, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos para tanto ^[01].

Nessa seara, Mendes, Coelho e Branco (2007, p.250-251), assim se manifestam acerca da efetivação dos direitos a prestação material:

a escassez de recursos econômicos implica a necessidade de o Estado realizar opções de alocação de verbas, sopesadas todas as coordenadas do sistema econômico do país. Os direitos em comento têm que ver com a redistribuição de riquezas – matéria suscetível às influências do quadro político de cada instante. A exigência de satisfação desses direitos é mediada pela ponderação, a cargo do legislador, dos interesses envolvidos, observado o estádio de desenvolvimento da sociedade.

Na medida em que a Constituição não oferece comando indeclinável para as opções de alocação de recursos, essas decisões devem ficar a cargo de órgão político, legitimado pela representação popular, competente para fixar as linhas mestras da política financeira e social. Essa legitimação popular é tanto mais importante, uma vez que a realização dos direitos sociais implica, necessariamente, privilegiar um bem jurídico sobre outro, buscando-se concretizá-lo com prioridade sobre outros. A efetivação desses direitos implica favorecer segmentos da população, por meio de decisões que cobram procedimento democrático para serem legitimamente formadas – tudo a apontar o Parlamento como a sede precípua dessas deliberações e, em segundo lugar, a Administração.

Diante da limitação dos recursos orçamentários e da consequente impossibilidade de efetivação integral de todos os direitos fundamentais sociais, passou-se a sustentar, como restrição à intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas, a teoria da reserva do possível.

De fato, os recursos da sociedade, incluindo-se aí a disponibilidade financeira, são escassos, o que significa que o Estado não pode atender a todos os anseios da sociedade. Surge, então, a necessidade de administrar de maneira adequada e eficiente os recursos escassos da sociedade para promover o maior bem social possível. Porém, como não é possível satisfazer todos os desejos sociais, o Estado, como administrador dos recursos, deve fazer escolhas acerca de quais necessidades atender e de quais necessidades abrir mão ou de atender de maneira deficiente (ORDACGY, 2009).

Apesar da teoria da reserva do possível ser uma limitação racional à efetivação dos direitos e garantias fundamentais, sob o ponto de vista de que os recursos são finitos, e as necessidades infinitas, o que se vêm observando é a banalização do discurso por parte do Estado em juízo e mesmo fora dele, sem, contudo, fazer prova de quaisquer das suas alegações. Ora, não é suficiente simplesmente alegar que não há o suficiente para a efetivação do direito, é preciso apresentar de maneira concreta essa carência.

Nesse cenário, ensina Lima (2008, p.3 ):

assim, o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não-efetivação do direito fundamental.

Conforme assinalado por Barcelos (2003, p.237), "na ausência de um estudo mais aprofundado, a reserva do possível funcionou muitas vezes como o mote mágico, porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer avanço na sindicabilidade dos direitos sociais".

Regulamentando esse uso, tem-se a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

[...]

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico- financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível"

ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [...] (STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04, g.n.)

Dessa maneira, apresenta-se a teoria da reserva do possível como um contrapeso utilizado em decisões tanto administrativas como judiciais, que visem uma prestação material, devendo a decisão ser tomada mediante a ponderação dos interesses e disponibilidade financeira em questão; não cabendo o uso da reserva do possível apenas de apoio ao Poder Público na omissão social.

2.2.3.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade, inspirado em decisões da Corte Constitucional Alemã, insere-se na estrutura normativa da Constituição, ao lado dos demais princípios norteadores das regras constitucionais, ante a escassez de recursos de multiplicidade de necessidades sociais, impondo-se ao Estado a necessidade estabelecendo critérios e prioridades (SOUZA; PINHEIRO SAMPAIO, 2002).

Denota-se então a utilidade do princípio estudado não somente no âmbito das decisões da Administração Pública, mas também ao Judiciário, servindo como limite da atividade jurisdicional no que tange à aplicação da teoria da reserva do possível diante da efetividade dos direitos fundamentais constitucionais.

A respeito dessa proporcionalidade a ser empregada, tanto em decisões administrativas quanto jurisdicionais, quando conflitantes interesses indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes assim consagrou seu voto na decisão que julgou procedente pedido de intervenção federal no Estado de São Paulo, em face do não pagamento de precatórios judiciais:

em síntese, a aplicação da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei (...) há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). (Supremo Tribunal Federal, IF 139-1/SP; Órgão Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 19 de março de 2003).

A aludida ponderação, decorrente da aplicação da teoria da reserva do possível cumulada com o princípio da proporcionalidade, deve ser observada de forma ferrenha em todas as discussões que envolvam direitos constitucionais fundamentais, partindo sempre da premissa de que as necessidades são infinitas enquanto os recursos são limitados, servindo ainda de limite da atividade jurisdicional, adstrita à essa análise diferenciada, a fim de evitar o desrespeito à autonomia da Administração Pública em gerenciar seus recursos, e ainda ofensa aos direitos do cidadão consagrados constitucionalmente.

Abordando o tema, concluiu sabiamente Justen Filho (1998, p.118) que:

[...] a proporcionalidade se relaciona com a ponderação de valores. Não há homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado Ordenamento Jurídico, pois é inevitável atrito entre eles. Pretender a realização integral e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realização de outros. Não se trata de admitir a realização de valores negativos, mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se entre si. Assim, por exemplo, a tensão entre Justiça e Segurança é permanente em toso sistema normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico, O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores.

Aplicando o estudo a casos concretos, verifica-se que na maior parte das vezes existe a adequação e a necessidade, consubstanciadas em relatórios médicos e demais atestados, porém, merece atenção especial a respeito da proporcionalidade em sentido estrito ^[02], que é a relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto, uma vez que, o direito a ser garantido ao paciente poderá ensejar detrimento à diversas ações de saúde que poderiam ser promovidas pelo ente público maior da população necessitada.

2.2.4 RESERVA DE CONSISTÊNCIA

Essa expressão foi extraída de Häberle (1997, p.42) que leciona:

colocado no tempo, o processo de interpretação é infinito, o constitucionalista é apenas um mediador (Zwischenträger). O resultado de sua interpretação está submetido à reserva da consistência (Vorbehalt der Bewährung), devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou ainda, submeter-se a mudanças mediante alternativas racionais.

Não obstante a atuação do Judiciário na concretização dos direitos constitucionais, este não está autorizado a determinar qualquer medida, estando sujeito aos limites da chamada ‘reserva de consistência’. Moro (2001, p.5):

no controle judicial de ato legislativo, cumpre ao julgador demonstrar com argumentos convincentes o acerto de sua interpretação da Constituição e o desacerto daquela que levou à edição do ato legislativo. [...] O limite da reserva de consistência impedirá, é certo, o Judiciário de concretizar normas fundamentais que demandam a adoção de políticas de certa complexidade.

Nesta senda, a reserva de consistência surge em um cenário em que ao julgador, é imputada determinada cautela ao decidir questões que ensejarem direitos a prestações materiais, no sentido de não determinar a efetivação de algum direito sem antes certificar-se acerca da disponibilidade de recursos e/ou meios para tanto, demonstrando-se assim a reserva de consistência meramente como um princípio, norteador da necessidade de fundamentação da decisão judicial:

ora, entendo que a denominada reserva de consistência nada mais é do que o princípio da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, o qual obriga, inclusive como forma de legitimação, de que os juízes expliquem as razões de sua decisão, ou seja, o caminho lógico percorrido para a conclusão adotada naquele caso concreto (FREIRE JUNIOR, 2005, p.121).

Assim, não deve o Judiciário afastar-se da efetivação dos direitos constitucionais de 2ª dimensão ^[03], não servindo como óbice apenas a retrógada imputação da legislação positiva, todavia, deve ater-se aos limites já evidenciados, como a reserva do possível e a proporcionalidade, bem como também a reserva de consistência, fundamentando para tanto, suas decisões, a fim de garantir um procedimento mais justo, com menor onerosidade desnecessária à Administração Pública.

3. CONCLUSÃO

O presente estudo partiu da necessidade de melhor compreensão da realidade da saúde pública brasileira hodiernamente, ante o problema paradoxal entre a omissão do Estado, vezes por escassez de recursos, e a limitação imposta à atuação do Poder Judiciário nestes casos, em homenagem à tripartição dos poderes.

Como bem estudado, a saúde – e consequentemente o direito à vida – é o bem objeto de maior proteção constitucional, bem como por todo o sistema normativo vigente. Está assegurado na Constituição Federal o direito do cidadão à prevenção e proteção de sua saúde, e também o dever do Estado de prestar tal assistência. Nesse sentido, a Carta Magna não outorgou ao Estado o dever de apenas promover a saúde, tendo-lhe incumbido ainda a obrigação de proporcionar aos cidadãos outros direitos sociais.

Contudo, apesar de toda a garantia declarada, basta prestar atenção aos noticiários, e não muito longe, a seu cotidiano próprio para realizar que em um país onde faltam tantos direitos garantidos, como educação, moradia, saúde e emprego, é por demais pueril almejar uma eficácia plena da Lei Maior, inserindo-se a nação em uma incessante busca de aproximar o real do ideal.

A escassez dos recursos públicos é nítida e, segundo demonstrado, ao contrário das necessidades da população, os recursos são finitos. Diante dessa miserabilidade de orçamento, o Estado efetua escolhas, estabelecendo critérios e prioridades, e definindo políticas públicas a serem implementadas.

Entretanto, ao realizar suas escolhas, o Estado, por vezes, não considera a prioridade e sobre valência que revestem tais direitos, deixando muitas ações relativas à saúde à mercê da iniciativa privada, olvidando-se da existência de hipossuficientes, incapazes de prover-lhes a devida assistência. A vinculação do orçamento público aos objetivos constitucionais deveria ser estritamente observada.

Almejando preencher as lacunas deixadas pelo Poder Público, é que o Poder Judiciário intervém nessas relações, a fim de garantir ao cidadão, parte menos favorecida na relação, que o Estado cumpra com seu dever que lhe fora imposto constitucionalmente.

Nessa esteira, entretanto, o magistrado encontra óbices a sua intervenção com as alegações da discricionariedade da administração pública, a separação dos poderes e ainda o princípio da reserva do possível, utilizando o Poder Público estes argumentos como esteio para escusar-se de sua obrigação legal, que tem sido ainda confirmada via judicial.

Foi nesse momento que vieram à baila a teoria da reserva do possível, o princípio da proporcionalidade e ainda a reserva de consistência, apresentados como meio contundente a caminhar rumo a solução desse impasse sem ferir os ideais constitucionais.

As teorias e princípio aludidas, segundo estudado ao longo do trabalho, impõem limites razoáveis à decisão judicial, expandindo-se também às decisões administrativas, como maneira de buscar a proteção dos dois lados. Com isso, é forçada uma análise minuciosa da situação com o primordial fim de resguardar o direito à saúde sem abusos, por qualquer das partes, evitando que a decisão seja gravosa ao bem comum, em respeito ao individual.

Corroboram ainda a extrema importância de análise dessas teorias o fato de que a judicialização da saúde, por vezes, beneficia os mais abastados e esclarecidos, uma vez que muitos, mesmo que por falta de informação, não dispõem do fácil acesso à Justiça. É importante lembrar também que a falta de cuidado ao decidir pelo direito à saúde de quem está demandando individualmente, pode acarretar prejuízos à coletividade que igualmente dependem do sistema (SUS).

Desta maneira, depreende-se que, sendo o direito à saúde garantido constitucionalmente e imputado o dever de provê-lo ao Estado, este deve melhor ponderar os interesses em questão, promovendo a distribuição dos recursos de forma a atender satisfatoriamente essa garantia constitucional, elaborando políticas públicas eficientes que visem tanto a prevenção, quanto o tratamento.

Todavia, como é conhecido de todos, mesmo que hajam mudanças no sistema de saúde pública, os casos de omissão continuarão a existir, devendo o Poder Judiciário, analisando metodicamente a situação, ponderar entre a real necessidade, a disponibilidade de recursos públicos, aplicando-se ainda à análise a reserva do possível e proporcionalidade para, ao final, conceder uma tutela devidamente fundamentada, que não ocasione prejuízos futuros.

Ressalta-se ainda que as decisões que julgarem as demandas relacionadas aos direitos sociais, como no caso o direito à saúde, devem se pautar na reserva de consistência, demonstrando a motivação para tal decisão, com todos seus fundamentos jurídicos e fáticos.

Assim, ante o explanado no trabalho, percebe-se que, mesmo com as objeções à intervenção do Poder Judiciário na garantia da saúde pública, não deve ele afastar-se desse controle quando da omissão estatal, priorizando sempre, e em confronto com qualquer outra disposição constitucional, um dos direitos sociais mais importantes, senão o mais, qual seja o direito à saúde e à vida, como forma de fortalecimento da democracia, e não de afronta à separação dos poderes, como querem fazer ser.

Neste sentido tem sido o caminho percorrido pela jurisprudência dos tribunais superiores, que tende a buscar equilíbrio entre as partes envolvidas, preferindo o direito à saúde, sem, contudo, absolutizar toda e qualquer ação a ele relativa.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia dos Princípios Constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília: Senado, 1988

______. Lei nº 8.080 de 19 de Setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1990b.

______. Portaria n. 698, de 30 de maio de 2006. Ministério da Saúde. Define que o custeio das ações de saúde é de responsabilidade das três esferas de gestão do SUS, observado o disposto na Constituição Federal e na Lei Orgânica do SUS. Disponível em: <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/29.pdf >. Acesso em: 15 out. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. IF 139-1/SP; Órgão Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 19 de março de 2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br> . Acesso em: 18 set. de 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45. Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29.04.04. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: sete. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 577836. Rel. Min. Cesar Peluzo, julgado em 07.10.2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>>. Acesso em: 18 set. 2010.

CLÉVE, Clemerson Mérlin. 2005. Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Disponível em:

<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=441>. Acesso em: 05 set. 2010.

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FONTE, Felipe de Melo. A legitimidade do Poder Judiciário para o controle de políticas públicas. Revista Brasileira de Direito Público, a.1, n.1, p.91-126, 2003.

FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.121.

GANDINI, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista de. A Judicialização do Direito à Saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial: critérios e experiências. BDJur, Biblioteca digital do Superior Tribunal de Justiça. 2008 Mar. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16694>. Acesso em: 10 set. 2010, 57 p.

GOIÁS. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Mandado de Segurança n. 16732-1/101. Relator: Des. Donizete Martins de Oliveira, julgado em 12/08/2008. Disponível em: <http://www.tjgo.jus.br>. Acesso em: 11out. 2010.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1997.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva. 2009.

______. Empresa, Ordem Econômica e Constituição. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 212, abr./jun., 1998.

LIMA, Flávia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2177>. Acesso em: 15 out. 2010.

LIMA, George Marmelstein. Mínimo existencial, Reserva do Possível, e Direito à saúde. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/10/27/minimo-existencial-reserva-do-possivel-e-direito-a-saude/> . Acesso em: 05 set. 2010.

MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.

MARTINS, Marianne Rios. Os limites de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo para efetivar direitos humanos de 2ª divisão. 2008.Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_humano_td_marianne_rios_martins.pdf> . Acesso em: 11 set. 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 250-251.

MORO, Fernando Sérgio. Por uma revisão da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, Ano 9, n.37, p.101-108.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: RT, 2006.

ORDACGY, André da Silva. Audiência de Saúde Pública, promovida pelo Supremo Tribunal Federal, 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Andre_da_Silva_Ordacgy__Defensor_Publico_da_Uniao_.pdf> . Acesso em: 20 agos. 2009.

PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso; PINHEIRO SAMPAIO, Patrícia Regina. O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponível em <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html#ftn22>. Acesso em: 27 jun. 2010.

SALLES, Marcos. Na Audiência Pública de Saúde, em 12/05/2009, STF. Disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude> Acesso em: 25 jul. 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saude na constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ, n. 10, jan. 2002. Disponível em: <www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 12 nov. 2010.

______. Na Audiência Pública de Saúde, em 12/05/2009, STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude>. Acesso em: 25 jul. 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do Controle de Constitucionalidade. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo34.htm>. Acesso em: 12 nov. 2010.

SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05.10.1988. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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NOTAS

1.  LIMA, Flávia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/2177>. Acesso em: 15 out. 2010.
2.  Supremo Tribunal Federal, IF 139-1/SP; Órgão Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 19 de março de 2003.
3.  "Os direitos de segunda dimensão são os direitos econômicos, sociais e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividades. Foram consagrados a partir da influência da doutrina socialista e da teoria social da Igreja, como conseqüência da grave crise social advinda do período de industrialização, no século XIX. Partem das noções de igualdade e liberdade formais, trazidas pela primeira dimensão de direitos fundamentais, e traduzem primordialmente os direitos que, para serem concretizados, impõem ao Estado o dever de atuar positivamente, de modo a intervir na ordem econômica e social. Por isso são também denominados de direitos prestacionais, os quais são classificados pela doutrina em (i) direitos à proteção, (ii) direitos à organização e procedimento e (iii) direitos prestacionais em sentido estrito ou, simplesmente, direitos fundamentais sociais. (MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n.18, p.169-186, jul./set.2007).