quinta-feira, 16 de outubro de 2014

Princípio da Insignificância: o poder/dever de o Delegado de Polícia efetuar a sua análise.

Princípio da Insignificância: o poder/dever de o Delegado de Polícia efetuar a sua análise.


Publicado por Mauro Cesar 

A aplicação do princípio da insignificância pelos nossos Tribunais já vem de longa data, seja em casos que envolvam delitos patrimoniais, ou não. No entanto, a discussão acerca da aplicação deste princípio pelo Delegado de Polícia, apesar de ser quase que entendimento unânime na doutrina, ainda mais após a promulgação da Lei 12.830/13, não vem de muito tempo. Isso porque muitos doutrinadores sempre defenderam a ideia de que o Delegado de Polícia deveria ater-se apenas ao formalismo do texto legal, e não à materialidade do fato ocorrido no caso concreto. Certa vez, me foi apresentado um caso no qual um cidadão havia sido preso em flagrante delito por ter tentado furtar 03 (três) desodorantes em um supermercado. Não concordando com a necessidade de encarceramento do referido cidadão, debrucei-me nos livros para fundamentar a decisão de não lavratura do flagrante. Desta decisão nasceu a vontade de escrever acerca do tema e algumas de suas passagens serão aqui colacionadas.
Tomando como exemplo um delito de furto de algum bem insignificante para o Direito Penal, em uma primeira e rápida análise do fato ocorrido, somos tentados a enxergar crime na conduta do conduzido, pois todos os elementos formais do tipo estariam presentes: todos os atos de execução foram praticados; havia o dolo do agente consistente na vontade livre e consciente de subtrair a res furtiva; o fato amoldou-se formalmente à norma proibitiva do caput do artigo 155 do Código Penal, que incrimina a subtração de coisa alheia móvel, sem a utilização de violência ou grave ameaça por parte do agente; além de o agente ter a posse mansa e pacífica do bem (entendo, na esteira de grande parte da doutrina, que os crimes de roubo e furto se consumam apenas com a posse mansa e pacífica do bem, ao contrário do que vem entendendo o Supremo Tribunal Federal em seus julgados). Assim, teria ocorrido a consumação do crime, na medida em que um suposto autor teria em sua posse mansa e pacífica uma coisa alheia móvel, que fora subtraída sem violência e grave ameaça à pessoa. Não havendo causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade a serem aplicadas no caso em tela teríamos, portanto, o ilícito penal consumado, segundo conceito analítico de crime, que engloba o fato típico, antijurídico e culpável.
Porém, basta nos desatrelarmos um pouco do finalismo formal que somos doutrinados em nossas instituições de ensino a aplicar no dia a dia, para verificarmos claramente que o fato praticado pelo conduzido não encontraria enquadramento típico. No direito penal moderno, para termos um fato típico, é necessário, de acordo com a teoria da tipicidade conglobante, além de todos aqueles requisitos formais que aprendemos ao estudar a teoria finalista da ação de Welzel (adotada em nosso Direito Penal, segundo maioria da doutrina), a ocorrência da lesão significativa, ou ameaça real de lesão efetiva, maculando o bem jurídico que a norma proibitiva se propõe a tutelar.
Não podemos olvidar de que a vítima também deverá ser analisada, caso a caso, com razoabilidade, até porque uma lesão patrimonial insignificante para uma vítima pode não o ser para uma outra vítima, a depender de sua condição financeira pessoal. Da mesma forma uma lesão, verbi gratia, à integridade física de uma pessoa. Um arranhão com eventual sangramento pode ter uma consequência para uma pessoa hemofílica diferente de uma pessoa que não possua tal síndrome.
No caso discutido, acaso o bem fosse de ínfimo valor, qual lesão significante ao patrimônio da vítima (um supermercado) a sua subtração, sem a utilização de violência ou grave ameaça à pessoa, poderia causar? Entendemos que nenhuma.
Desta forma, seria, penalmente falando, correto falar em lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado (patrimônio da vítima) que justificasse a mobilização de toda máquina persecutória estatal para levar um cidadão ao cárcere, nem que fosse por apenas algumas horas, até a apreciação do caso pelo Magistrado? A resposta negativa é óbvia.
Certa vez, o Professor Luis Flávio Gomes, em excelente artigo publicado na Internet no site do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), criticou a atuação em flagrante delito de uma mulher que furtara uma cebola, defendendo a aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia:
“A prisão em flagrante de Izabel é fruto de um equívoco. Demonstra de outro lado que o ensino jurídico no nosso país (e particularmente o ensino do Direito penal) precisa avançar. O homem já chegou à lua, o mundo se globalizou, o planeta se integrou inteiramente pela Internet e nosso Direito penal continua o mesmo da Segunda Guerra Mundial. O delegado agiu da forma como agiu porque aprendeu na faculdade ser um legalista positivista e napoleônico convicto. Esse modelo de ensino jurídico (e de Direito penal) já morreu. Mas se já morreu, porque o delegado continua lavrando flagrante no caso do furto de uma cebola? A resposta é simples: morreu mas ainda não foi sepultado! O modelo clássico e provecto de Direito penal é como elefante: dar tiros nele é fácil, difícil será sepultar o cadáver.
O delegado, o juiz e o promotor que seguem o velho e ultrapassado modelo de Direito penal (formalista, legalista), no máximo aprenderam o Direito penal do finalismo (que começou a ficar decadente na Europa na década de 60 exatamente por ser puramente formalista). Apesar disso, ainda é o modelo contemplado (em geral) nos manuais brasileiros e é o ensinado nas faculdades de direito." [i]
Neste caso narrado pelo professor, seria evidente que se faria necessária a aplicação do princípio da insignificância, poupando todo aparato policial, ministerial e judicial, já tão assoberbados de ocorrências graves, tais como homicídios, tráfico de entorpecente e roubos, de se movimentar para dar uma resposta penal à sociedade no que tange à conduta do agente.
Isso não quer dizer que o agente não deva responder pelo que cometeu, ou que caso tivesse logrado êxito em seu intento de furtar os bens, estaria o hipotético agente desobrigado a ressarcir a vitima, mas sim que o Direito Penal não deve se ocupar de ocorrências menores, afastando-se, assim, de sua real função, qual seja, a tutela jurídica dos bens mais importantes, que devem estar constitucionalmente previstos, e que porventura venham a ser seriamente maculados pela conduta de alguém. O Direito Penal só deve ser utilizado em casos extremos, ainda mais quando a iniciativa da persecução penal gera de imediato a prisão em flagrante como medida cautelar. Existem outros ramos do Direito que podem se ocupar de tal fato.
Um motivo não menos importante é o fato de os Tribunais Superiores aplicarem o princípio da insignificância nos casos de crimes tributários, tendo sido fixado pela jurisprudência o valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a aplicação de tal princípio, tendo como base o art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, até o valor de R$ 10.000,00, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados, ficando arquivados até que os débitos superem tal valor. Atualmente, tais valores montam R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por força da portaria nº 75, do Ministério da Fazenda, publicada no Diário Oficial da União em 26/03/2012. E a jurisprudência ratifica esse entendimento no campo do Direito Penal, aplicando-o em seus julgados.
Isto porque, segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio do sistema jurídico.
Frisa-se que parte da doutrina, com a qual nos filiamos, entende ser caso de incidência do princípio da proporcionalidade, e não da insignificância (até porque R$ 20.000,00 não podem ser considerados insignificantes), “visto que, se não é necessária/adequada a intervenção menos grave (civil), tampouco será a mais grave (penal)”.[ii]
Ora, por qual motivo os operadores do direito deveriam aplicar o princípio da insignificância em crimes tributários, cuja grande maioria dos autores de crimes fazem parte da parcela mais alta das classes sociais, segundo Edwin Hardin Sutherland, que pesquisou os autores de “White-collar crime” (Crimes do Colarinho Branco), chegando à essa conclusão já na primeira metade do século passado, e não aos crimes patrimoniais que envolvam bens de pequeno valor, que na grande maioria das vezes são cometidos pelos pobres?
O Direito Penal da modernidade deve deixar de ser seletivo e preconceituoso e passar a ser criterioso em sua aplicação, não importando a classe social, cor ou outra característica do autor, mas sim sua conduta, tornando-se, definitivamente, um Direito Penal do Fato, e não do autor! E o Delegado de Polícia tem obrigação de ser o primeiro realizador desta premissa, haja vista, como já dito, ser ele o primeiro garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Nessa seara, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que, para aplicação do princípio da insignificância, devemos observar os seguintes requisitos:
(a) mínima ofensividade da conduta do agente;
(b) nenhuma periculosidade social da ação;
(c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e
(d) inexpressividade da lesão jurídica provocada
Seguindo-se este raciocínio, há farta jurisprudência acerca da aplicação do princípio da insignificância, considerando a escassa gravidade da conduta aliada ao pequeno valor do bem objeto da subtração, no caso do crime de crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa, destacando-se as decisões abaixo colacionadas:
"1. Ação Penal. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de garrafa de vinho estimada em vinte reais. Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Extinção do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituosos, é de ser extinto o processo da ação penal, por atipicidade do comportamento e consequente inexistência de justa causa.
2. Ação Penal. Suspensão condicional do processo. Inadmissibilidade. Ação Penal destituída de justa causa. Conduta atípica. Aplicação do princípio da insignificância. Trancamento da ação em Habeas Corpus. Não se cogita de suspensão condicional do processo, quando, à vista da atipicidade da conduta, a denúncia já devia ter sido rejeitada."(HC 88.393/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO)
"Princípio da insignificância - Furto - Pequeno valor da coisa furtada - atipicidade do fato ante ausência da lesividade ou danosidade social - A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal"(TACRIM-SP - AC - Rel. Márcio Bártoli - RT 733/579)
Como se vê, todos os requisitos estariam presentes no caso hipotético em comento, impondo-se, por conseguinte e obrigatoriamente, a aplicação do referido princípio, também conhecido como crime de bagatela ou infração bagatelar.
Sua aplicação decorreria no sentido de que o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
O professor Nilo Batista, citando autores como Claus Roxin e José Luis Díez Ripollés, preleciona que:
“... O velho princípio ‘mínima non curat Praetor’ serviu de fundamento para o moderno enunciado do princípio da insignificância ou da bagatela, segundo o qual as afetações diminutas do bem jurídico não constituem lesão relevante para os fins da tipicidade objetiva. Foi o princípio criticado como proveniente da velha antijuridicidade material e rechaçado, propondo-se sua substituição pela via da interpretação restritiva ou, de lege ferenda, através do princípio processual da oportunidade. A primeira é insuficiente e o segundo depende de algum critério – seria inaceitável que a oportunidade de propor a ação penal fosse uma decisão arbitrária – que encontra no princípio da insignificância seu melhor conteúdo. Mesmo aqueles autores que o negam reconhecem a necessidade de resolver casos nos quais a afetação irrisória do bem jurídico tornaria iníquo e irracional o exercício do poder punitivo.”[iii]
Por sua vez, Francisco de Assis Toledo, assevera que:
“segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”.[iv]
Citamos ainda o Professor Rogério Greco, que nos ensina que:
“se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e, como consequência lógica, se não há o fato típico, não haverá crime.”[v]
A insignificância, portanto, tem a natureza jurídica de causa excludente de tipicidade, o que impõe que seja avaliada pelo Delegado de Polícia (assim como deveria ser, acaso levasse à exclusão da antijuridicidade ou ao afastamento da culpabilidade do autor, segundo a Lei 12.830/13). Se o fato é insignificante, não é típico. Se não é típico, é defeso à Autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante, ou até mesmo iniciar a persecução penal, instaurando-se o Inquérito Policial através de Portaria, o que não impede o controle externo da atividade fim efetuada pela Polícia Civil, a ser exercido pelo Ministério Público (police accountability).
Na hipótese do furto aqui criada, um incauto logo diria ser obrigação da Autoridade Policial lavrar o auto de prisão em flagrante e mandar recolher o conduzido ao cárcere, prendendo-o em flagrante, até que um Juiz de Direito aprecie essa prisão em flagrante, convertendo-a em prisão preventiva, diante de requerimento da Autoridade Policial ou manifestação do Ministério Público, ou concedendo a liberdade provisória, condicionada ou não ao cumprimento de outras medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal. Ou então alegaria que o Delegado de Polícia teria a possibilidade de arbitrar fiança no caso em tela, acaso a conduta do agente fosse referente ao tipo penal de furto simples, como era na prática.
Todavia, este não é o comportamento que se deve esperar de um Delegado de Polícia. O Brasil, diferentemente de muitos países do mundo, aplica com muita maestria algumas ideias previstas na Teoria do Garantismo Penal, muito difundida entre nós pelo Professor Luigi Ferrajoli, em relação ao procedimento relativo à prisão em flagrante. Isto porque, em nosso ordenamento jurídico foi instituído, no âmbito da Polícia Judiciária, um cargo dirigente para cujo ingresso se exige Bacharelado em Direito e concurso público de alto grau de dificuldade, em que são cobrados amplos conhecimentos jurídicos, em diversos ramos do direito, qual seja: o de Delegado de Polícia. E este Delegado de Polícia, que antes de exercer tal cargo é um operador do direito, possui independência jurídica para entender, ou não, se aquele fato que lhe foi apresentado é caso de lavratura de auto de prisão em flagrante, privando o suposto autor do fato, antes de qualquer instrução probatória mais robusta, e muitas vezes até mesmo da defesa deste suposto autor, por se negar a falar em sede policial. Frisa-se que, segundo a nossa Constituição Federal, a liberdade é a regra, sendo a prisão exceção, o que ressalta ainda mais a importância do referido cargo, da necessidade de seu ocupante ser Bacharel em Direito e possuir independência para decidir conforme suas convicções jurídicas. Salta aos olhos a importância, portanto, do Delegado de Polícia: A DE SER O PRIMEIRO GARANTIDOR DA CORRETA APLICAÇÃO DA LEI E DA MANUTENÇÃO DA LIBERDADE DOS CIDADÃOS.
Por conseguinte, nossas leis penais obrigam que cada prisão em flagrante efetuada pelos agentes da Autoridade Policial, ou por qualquer pessoa do povo, seja documentada através de um procedimento presidido pela Autoridade Policial, que fará um juízo imediato de sua legalidade, tendo como poder/dever recolher ao cárcere ou colocar o conduzido em liberdade, conforme entenda pela tipicidade ou atipicidade do fato. O Delegado de Polícia deverá, ainda, analisar a caracterização, ou não, do estado flagrancial, a teor do disposto no art. 304, § 1º do CPP.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
Tal dispositivo garantista visa instituir um controle de legalidade nos atos dos agentes da Autoridade Policial, bem como no dos populares, em sua maioria desprovidos de conhecimentos jurídicos, a ser feito por um Delegado de Polícia integrante da Polícia Judiciária, que engloba o rol das carreiras jurídicas do Estado, justamente para se evitar abusos que possam vir a ser cometidos pelos demais agentes de polícia, sempre ressaltando que tal controle imediato não afasta a manifestação posterior do Ministério Público, bem como a conversão ou não da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Poder Judiciário.
Desta feita, não pode e não deve o Delegado de Polícia se ater apenas à literalidade da lei (tipicidade formal), no momento no qual lhe apresentarem um cidadão que haja sido preso em flagrante, seja por qual motivo for. Acaso o Delegado de Polícia fosse obrigado a se ater a este formalismo literal da lei, não seria necessária a realização de um concurso público com a exigência de Bacharelado em Direito, bem como sua presença 24 horas por dia nas Delegacias de Polícia; pois ele poderia ser substituído por um computador que indagasse ao policial militar, ou a quem quer que fosse o apresentante da ocorrência, os fatos dela constantes, tipificando-a imediatamente, e determinando o recolhimento ou não do cidadão conduzido ao cárcere, conforme encontrasse ou não adequação da conduta à lei penal. Não fosse necessária a interpretação da lei pelo operador do direito, também não seria necessária a presença de outros atores do processo penal, como o Promotor de Justiça e o Magistrado, na medida em que bastaria, da mesma forma, colocar em um programa de computador o que ocorrera e este programa faria a tipificação jurídica, no caso do oferecimento da denúncia, bem como decidiria o caso e a pena correspondente, através da sentença.
Sorte a da população que o Direito não é uma ciência exata, e que a lei penal tem a possibilidade, e o privilégio, de ser interpretada por operadores do direito conscientes das mazelas sociais, bem como das diversidades cultural, financeira e educacional presentes na população de nosso País (no que pese boa parte dos operadores do direito, muitas das vezes, não atuarem com essa consciência).
Por isso mesmo, pode e deve a Autoridade Policial lançar mão de toda técnica jurídica disponível na doutrina, jurisprudência e interpretação do direito, e acima de tudo, de todo o bom senso que possui, para decidir em primeira mão pela liberdade ou prisão em flagrante de um indivíduo. É isso que a Lei 12.830/13 elenca em seus preceitos. É isso que se espera de um Delegado de Polícia que atue apenas em respeito às leis e à Constituição Federal, livre de quaisquer influências externas. Até porque a Autoridade Policial é a primeira garantidora dos direitos fundamentais dos cidadãos, bem como da legalidade.
No mesmo sentido, colacionamos as palavras do Professor André Nicolitt que, com maestria, nos ensina que:
“Com efeito, quando o Delegado de Polícia se depara com um fato que, aprioristicamente, é insignificante, verificado que a notícia de crime não procede (verifica a improcedência das informações - § 3º do art. do CPP) está autorizado a deixar de lavrar o flagrante ou, simplesmente, deixar de instaurar o inquérito.
Isto ocorre porque a função do Delegado de Polícia é fazer o primeiro juízo (provisório) sobre a tipicidade. A função do Delegado de Polícia não pode resumir-se a um juízo de tipicidade legal ou formal, tendo que ser alargada ao juízo de tipicidade material e, mesmo, conglobante. Entendimento diverso retira o significado e a importância que a Constituição deu à atividade de polícia judiciária, cujas atribuições foram definidas por ela, que exigiu, inclusive, a estruturação em carreira do cargo de Delegado de Polícia.”[vi]
Por lógico, o cidadão que foi levado à nossa presença, cuja decisão inspirou o presente artigo, foi posto imediatamente em liberdade, após oitiva de todos os envolvidos e formalização do ocorrido. Garantindo-se a liberdade e respeitando-se as leis foi feita, assim, a JUSTIÇA que se espera emanar das decisões de um Delegado de Polícia.
Diante do exposto, resta claro e evidente que o princípio da insignificância, amplamente aceito em sede doutrinária e jurisprudencial em nosso ordenamento jurídico, deverá ser analisado pelo Delegado de Polícia, seja para evitar a arbitrariedade de se colocar no cárcere alguém que não violou materialmente a lei penal; seja para que a Polícia Judiciária não se ocupe de questões menos importantes no dia a dia e priorize investigações mais sérias e relevantes para a sociedade; ou seja até mesmo para não assoberbar ainda mais o Poder Judiciário, que poderá se preocupar com questões criminais que afetem seriamente os bens jurídicos mais importantes, que deverão estar previstos constitucionalmente.

[i] GOMES, Luiz Flávio. Prisão por furto de uma cebola. (10/06/2002) www.ibccrim.org.br.
[ii] QUEIROZ, Paulo. Curso de direito Penal – parte geral. Salvador, Editora JusPodivm: 2013, p. 93.
[iii] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro, segundo volume: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Rio de Janeiro, Editora Revan: 2010, p.228-229.
[iv] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 183.
[v] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral – 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2006, p. 70.
[vi] NICOLITT, André. O delegado de polícia e o juízo de tipicidade: um olhar sob a ótica da insignificância, in Temas para uma Perspectiva Crítica do Direito: homenagem ao Professor Geraldo Prado. Editora Lumen Juris, 2010, p. 130.
Mauro Cesar
Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Faculdade Nacional de Direito - FND/UFRJ. Pós Graduando em Ciências Criminais e Criminologia, Segurança Pública e Política Criminal pela Universidade Anhanguera/LFG. Colunista do Canal Carreiras Policiais (Facebook). Professor...

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