Progressão de regime prisional e crime hediondo: análise da Lei 11.464/2007 à luz da política criminal

Analisa a nova lei que permite a progressão de regime prisional ao condenado por crime hediondo, após dois quintos (se primário) ou três quintos (se reincidente) de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Veja artigos relacionados

Por João José Leal

1. Introdução
Recentemente, a Lei nº 8.072/1990 – LCH, que define os crimes hediondos, foi objeto de mais uma modificação em seu texto normativo de maior severidade penal. Trata-se da nova Lei nº 11.464/2007, que alterou todo o texto do art. 2º, da LCH para a permitir a progressão de regime prisional, enquanto que os §§ 3º e 4º, repetem as disposições originais.
O presente artigo tem por objeto o estudo deste novo texto legal e o exame crítico da principal mudança introduzida no subsistema punitivo da LCH: direito à progressão de regime prisional para os condenados por crime.
2. Crime Hediondo e Cumprimento da Pena em Regime Inicialmente Fechado
Com a alteração promovida pela nova lei, o texto do § 1º, do art. 2º, da LCH, tem agora a seguinte redação: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”. Os crimes previstos no caput do artigo, obviamente, são os considerados hediondos, referidos ou selecionados no art. 1º, da LCH, além da prática de tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo.
Pelo novo texto legal, o condenado por crime hediondo continua obrigado a iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado. Mas, não está mais condenado a permanecer neste regime mais rigoroso até alcançar o livramento condicional (quando for o caso!) ou a extinção da pena.
3. Crime Hediondo e Progressão de Regime Prisional: o Retorno ao Tempo Penal Anterior a 1990
A mudança agora operada no texto original do art. 2º, § 1º, foi defendida por boa parte da doutrina, desde o primeiro momento de vigência da LCH. Em síntese, os penalistas sempre entenderam que esta norma - de absoluta proibição a priori - contrariava os princípios constitucionais de maior grau de hierarquia normativa da individualização e da humanidade da pena, além dos princípios do devido processo legal e da igualdade.
No tocante à norma proibitiva sob exame, a jurisprudência percorreu caminho marcado por uma hermenêutica de comprometimento com o sentido meramente literal da lei positiva. Assim sendo, com apenas algumas decisões isoladas e marginais em contrário de tribunais estaduais ou federais, a jurisprudência manteve o entendimento em favor da constitucionalidade do então § 1º, do art. 2º, da LCH.
Somente, após dezesseis anos de muita controvérsia, é que o STF mudou o seu entendimento, ao votar o HC 82.959-SP, em sua sessão plenária ocorrida em 23.02.2006. Embora declarada de forma incidental, a decisão passou a ser interpretada como declaratória de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes da norma proibidora do direito à progressão de regime prisional.
Com a mudança de entendimento do STF, tornou-se imperiosa a revogação ou, no mínimo, a alteração do mais rigoroso dispositivo (art. 2º e seus incisos e parágrafos), da LCH. A opção do legislador - mais uma vez conduzido pelo calor da emoção e do sensacionalismo, decorrente da exaustiva exposição midiática de um crime que chocou a opinião pública brasileira – foi pela segunda alternativa político-jurídica.
Agora, com a aprovação da Lei 11.464/2007, já não haverá mais qualquer divergência doutrinária ou jurisprudencial: a nova lei permite a progressão de regime. O condenado por crime hediondo inicia, obrigatoriamente, o cumprimento da pena em regime fechado, mas encontra-se adequadamente inserido no espaço político-jurídico do sistema penitenciário progressivo. Pode, portanto, progredir se tiver, é claro, bom comportamento carcerário e cumprido parte de sua pena.

4. Requisitos para a Progressão de Regime Prisional por Crime Hediondo
4.1 Bom Comportamento Prisional
Com a nova redação, que lhe foi dada pela Lei 11.464/07, o texto do § 2º, do art. 2º da LCH agora dispõe sobre a progressão de regime e está assim redigido:
"A progressão de regime, no caso de condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-à após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente".
Cabe, portanto, indagar se, além deste requisito de ordem temporal, deve ser exigido outro e de natureza mais subjetiva, como o bom comportamento carcerário, previsto no art. 112, da Lei de Execução Penal – LEP, requisito, aliás, exigível dos demais apenados por crime não-hediondo.
Cremos que é preciso interpretar e aplicar o novo comando normativo contido no § 2º, do art. 2º, da LCH, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, que condiciona a progressão de regime ao mérito do condenado. Portanto, a lei penal é expressa na exigência do merecimento, ou seja, do bom comportamento carcerário, para que o condenado tenha direito ao avanço no regime prisional.
É preciso entender, também, que o art. 112, da LEP, foi objeto de derrogação apenas em sua a parte relativa ao tempo de cumprimento da pena como requisito para a progressão de regime dos apenados por crime hediondo. No tocante ao mérito prisional, este dispositivo da LEP continua com sua vigência e eficácia preservadas. E é taxativo ao estabelecer que a progressão fica sujeita ao “bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”.
A comprovação do bom comportamento prisional, portanto, continua sendo requisito indispensável para a progressão de regime prisional.

4.2 Cumprimento de 2/5 da Pena e um Novo Conceito de Reincidência?
O condenado por crime hediondo precisa, também, cumprir parte de sua pena em regime inicialmente fechado, para alcançar o direito à progressão. No caso de ser primário, exige a lei o cumprimento de dois quintos da pena. Por exemplo, o condenado a dez anos de reclusão, pelo crime de homicídio qualificado, se primário, deverá cumprir mais de quatro anos em regime inicialmente fechado, antes da progressão ao semi-aberto.
A nosso ver, trata-se de conceito especial de primariedade, aplicável apenas aos condenados por crime não hediondo. Portanto, diverso daquele geral, estabelecido no CP prática do crime hediondo posterior e objeto da condenação posterior.
No caso de reincidente, o tempo de cumprimento da pena para a progressão é de três quintos. Assim, o condenado a dez anos de reclusão, deverá cumprir, no mínimo, seis anos em regime fechado para ter direito à progressão ao regime semi-aberto, que somente será concedido se comprovado, também, o bom comportamento carcerário.
A nosso ver, o conceito de reincidência - para o fim de aplicação desta norma penal de maior rigor - não coincide com aquele descrito no art. 63, do Código Penal e aplicável ao condenado pelas demais infrações penais não hediondas. Cremos que somente poderá ser considerado reincidente e obrigado a cumprir três quintos da pena, antes do direito à progressão, o agente que cometer um novo crime hediondo, após ter sido condenado por crime desta mesma espécie, aí incluídos os crimes de tortura, de tráfico ilícito e o terrorismo.

5. Retroatividade da Norma Contida na Lei 11.464/07: Uma Hermenêutica Conforme a Decisão do STF
5.1 Divergências da Doutrina quanto à Retroatividade da Nova Lei
Boa parte dos doutrinadores entende que a nova lei, aparentemente mais favorável ao infrator, é na verdade mais severa. Portanto, sua eficácia retroativa, consagrada nos arts. 5º, inciso XL e 2º, parágrafo único, do CP, deve ser afastada, Não sendo norma penal mais benéfica, não pode ser aplicada aos casos pretéritos, mas tão somente aos crimes cometidos a partir de sua vigência, em 29 de março de 2007.
Em síntese, esta corrente doutrinária entende que a decisão do STF, que julgou inconstitucional a proibição de progressão de regime, contida na versão original do § 1º, do art. 2º, da LCH, tem eficácia erga omnes e que, portanto, garantiu o direito a este benefício executório-penal a todos os condenados por crime hediondo, a partir de 23.02.2006. Os requisitos, legalmente exigidos para a concessão da progressão, são os previstos no art. 112, da LEP, ou seja, bom comportamento carcerário e cumprimento de um sexto da pena.
Como a nova lei passou a exigir, no mínimo, dois quintos de cumprimento da pena para a progressão, é evidente que se trata de norma de natureza penal mais rigorosa. Portanto, deve ser submetida à regra da irretroatividade, em termos de sua eficácia temporal.
Outra parte da doutrina, no entanto, entende que a decisão do STF não tem eficácia erga omnes, pois foi proferida no espaço hermenêutico-judicial do controle difuso, para atender tão somente à demanda jurídica de um caso concreto. Em conseqüência, a decisão não teria força vinculante para desconstituir as demais situações jurídicas relacionadas à progressão de regime dos apenados por crime hediondo, que permaneceriam regidas por uma lei vigente e aprovada segundo o processo legislativo previsto na CRFB.
Em conseqüência, a norma contida na lei em exame deveria ser considerada mais favorável ao infrator, se comparada com a anterior, agora revogada e que não admitia a progressão de regime prisional. Sendo norma penal mais benéfica, está sujeita, portanto, à regra da retroatividade consagrada nos arts. 5º, inciso XL e 2º, parágrafo único, do CP, devendo ser aplicada não somente aos casos futuros, mas também a todos os casos pretéritos.

5.2 Irretroatividade da Nova Lei Aparentemente mais Benéfica
É verdade que a decisão do STF, manifestada pela maioria de seus membros, não ficou devidamente explicitada quanto ao alcance de sua eficácia erga omnes, em relação ao direito à progressão para os demais condenados por crime hediondo. No entanto, é preciso ressaltar que “o Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de
progressão”.
Desta forma, parece-nos evidente que o STF, ao reconhecer – mesmo que de forma incidental - a inconstitucionalidade da norma proibitiva da progressão de regime, prevista na LCH, garantiu o direito dos condenados por crime hediondo a postular a obtenção deste benefício penal, após o cumprimento de mais de um sexto pena. Pode-se dizer que, após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, a norma contida no § 1º, do art. 2º, da LCH, em exame, manteve sua vigência formal, mas perdeu sua completa eficácia jurídica.
Se isto é juridicamente verdadeiro, é preciso admitir que, até a vigência da Lei 11.464/07, prevalecia uma situação jurídica bem mais favorável aos condenados por crime hediondo, que tiveram o direito garantido de postular a progressão de regime, após cumprimento de um sexto da pena.
Em conseqüência, todos os que tenham praticado crime hediondo antes da vigência da Lei 11.464/07 – aí incluídos os autores dos crimes de tráfico ilícito de drogas e tortura - poderão pleitear a progressão de regime prisional após o cumprimento de um sexto da pena. Basta que comprovem o bom comportamento carcerário.
Assim sendo, cremos que a nova norma penal, aparentemente mais benéfica por reconhecer um benefício até então negado pela lei, agora formalmente revogada, é indiscutivelmente mais rigorosa. Por isso, não se pode reconhecer-lhe eficácia retroativa. Sua eficácia somente alcançará os condenados por crime hediondo praticado após a sua vigência, em data de 29.03.2007.

6. Nova Situação Jurídico-Penal em Face da Política Criminal e dos Princípios Constitucionais Penais
Finalmente, cabe um breve comentário sobre a Lei 11.464/07, à luz da moderna Política Criminal e dos princípios penais consagrados pela Constituição Federal. A partir de agora, todos os condenados têm o direito assegurado de pleitear a progressão de regime prisional. Basta que atendam aos requisitos legais. Com isto, a nova lei colocou o processo de execução penal nos trilhos por onde trafega o princípio da igualdade penal. Trata-se, é verdade, de uma igualdade relativa, pois ainda dispensa tratamento de maior severidade aos condenados por crime hediondo, mas garante-lhes, assim mesmo, o mesmo direito assegurado aos demais condenados por crime não hediondo.
Com o direito à progressão assegurado, o pressuposto prático do princípio da individualização da pena foi restabelecido pela lei penal em exame. A partir de agora, os juízes não se encontram mais impedidos de decidir, com a devida discricionariedade, sobre este relevante e básico componente do princípio individualizador.
Quanto ao princípio da humanidade da pena, já foram formuladas críticas ao rigor - visto como desproporcional - representado pela nova exigência de cumprimento de dois ou de três quintos da pena para a progressão de regime. Realmente, é preciso reconhecer a severidade deste lapso temporal bem maior de cumprimento da pena, se comparado ao prazo exigido dos demais condenados por crime não hediondo – mesmo os reincidentes – que é de apenas um sexto para a progressão de regime.
Neste ponto, cremos que a nova lei representa uma resposta do Parlamento à opinião pública que tem se manifestado, com veemência, a favor de um Direito Penal de maior severidade como instrumento de combate – discutível é verdade – aos elevados e assustadores índices da violência brasileira. No entanto, esqueceu o legislador que, após 17 anos de vigência da LCH e seu leque normativo de maior severidade, a criminalidade violenta não diminuiu em nosso país.
Formalmente, cabe reconhecer que a nova lei, ao afastar uma proibição inconstitucional, por atentar contra os princípios da humanidade e da individualização da pena e restabelecer o direito à progressão, avançou no sentido de tornar nosso direito penal menos rigoroso e mais coerente com o sistema penitenciário progressivo.

9. Considerações Finais
1. Pelo novo texto legal, o condenado por crime hediondo continua obrigado a iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado. Mas, não está mais condenado a permanecer neste regime mais rigoroso até alcançar o livramento condicional (quando for o caso!) ou a extinção da pena.
2. Lei 11.464/07 reflete o novo entendimento jurisprudencial do STF, além de perfilhar dispositivos das duas leis penais que tratam de crimes hediondos. Está de acordo, também, com o pensamento da doutrina penal, que sempre defendeu a tese da progressão de regime prisional.
3. Com a nova redação dada ao § 2º, do art. 2º, o condenado por crime hediondo poderá progredir de regime prisional, desde que comprove, por atestado do diretor do estabelecimento prisional, bom comportamento carcerário.
4. Para o fim de aplicação desta norma penal especial mais rigorosa, primário deve ser considerado todo aquele que ainda não tenha sido condenado por crime um hediondo, no momento da prática do crime hediondo posterior e objeto da segunda condenação judicial.
5. No caso de reincidente, o tempo de cumprimento da pena para a progressão é de três quintos. O conceito de reincidência não deve coincidir com aquele descrito no art. 63, do Código Penal e aplicável ao condenado pelas demais infrações penais não hediondas.
6. O reconhecimento do direito à progressão de regime para condenados por crime hediondo, criou mais uma incômoda assimetria em nosso já desordenado sistema punitivo, pois parece despida de lógica jurídica a permanência do condenado durante um longo tempo nos regimes semi-aberto e aberto antes do livramento condicional.
7. A nova norma penal, aparentemente mais benéfica por reconhecer um benefício até então negado pela lei formalmente revogada, é indiscutivelmente mais rigorosa. Não se pode reconhecer-lhe eficácia retroativa.
8. Ante o exposto, a nova norma contida no art. 2º, § 2º, da LCH, deve ser aplicada tão somente aos crimes hediondos e seus assemelhados praticados a partir da vigência da Lei 11.464/07. Em conseqüência, o condenado por crime desta natureza, praticado antes da vivência desta lei, tem o direito à progressão de regime prisional após o cumprimento de um sexto da pena.

10. Referências Bibliográficas
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
GOMES, Luiz Flávio. STF admite progressão de regime nos crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1003, 31 mar. 2006.
GOMES, Rodrigo Carneiro. Limites à progressão de regime da Lei nº 8.072/90: vedação de extensão do julgado do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 995, 23 mar. 2006.
GRECO, Lucas Silva e. Lei nº 11.464/07: progressão de regime de cumprimento de pena também para condenados pela prática de crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr. 2007.
LEAL, João José. Crimes Hediondos. A Lei 8.072/90, como Expressão do Direito Penal da Severidade. Curitiba: Juruá, 2003.
Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. São Paulo: Saraiva, 1992.
SILVA, Ivan Luís Marques da. Previsões sobre a Lei nº 11.464/2007. Da resolução "indireta" do Senado Federal sobre a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime para os crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1395, 27 abr. 2007.
SILVA, Amaury. Crimes hediondos: Lei nº 11.464/2007 e fatos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr. 2007.

TOLEDO, Francisco de Assis. Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais, v. 5, n. 2, abr-jun, 1992, p. 68.