A RESPONSABILIDADE MÉDICA EM RELAÇÃO AOS MAUS TRATOS DE CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A LEGISLAÇÃO MENORISTA

A RESPONSABILIDADE MÉDICA EM RELAÇÃO
AOS MAUS TRATOS DE CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
E A LEGISLAÇÃO MENORISTA

Agradeço para a colaboração da Dra. Ana CINTRA, que forneceu este material, atendendo boa parte do modulo VII do conteúdo programático de pediatria do UFMT.

Um dos temas que tem proporcionado preocupação constante em relação à criança e ao adolescente refere-se à violência doméstica, ou como designa a lei, a ocorrência de maus tratos.
Esta situação não é nova e nem fruto da modernidade. Esta assentada em raízes culturais e na condição de criança e adolescente como objetos de direito. Diante desta constatação, o debate sobre o tema sempre é salutar. No presente artigo, a questão será analisada relacionando os maus tratos com a conduta médica em face da suspeita ou confirmação da ocorrência do fenômeno. Muitas vezes os profissionais da área da saúde desconhecem a forma de agir perante a constatação de maus tratos, impedindo uma ação protetiva em face da criança vitimizada. Quando não, tais profissionais ignoram a legislação a respeito, até mesmo no que se relaciona a sua responsabilidade penal e administrativa frente a omissão na denúncia de suspeita ou confirmação de maus tratos.
Sendo tais profissionais um dos responsáveis pelos bons tratos as crianças e adolescentes, mister se faz detalhar tal assunto com enfoque na legislação menorista.

MAUS TRATOS – CONCEITUAÇÃO

Inicialmente, cabe conceituar maus tratos a fim de que se alcance melhor entendimento acerca do tema.

O Estatuto da Criança e do Adolescente define a prática de maus tratos em seus artigos 3º e 5º. Conforme os dispositivos referidos, depreende-se que toda ação ou omissão que prejudique o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de dignidade e de liberdade, configura maus tratos. Portanto, a criança e o adolescente não devem ser objeto de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, sendo coibida tanto a prática omissiva quanto a comissiva.

O Código Penal conceitua e incrimina a conduta de maus tratos em seu artigo 136. Segundo este dispositivo, entende-se como maus tratos a exposição a perigo de vida ou saúde de pessoa subordinada ao agente causador, já que está sob sua autoridade, guarda ou vigilância com finalidade de educação, ensino, tratamento ou custódia. Além disso, a conformação desse tipo penal se vincula as condutas de privação absoluta ou relativa de alimentação ou de cuidados indispensáveis;

• trabalho excessivo ou inadequado;
• abuso de meios físicos ou morais de correção ou disciplina,

sendo que para a caracterização da infração basta que apenas um desses comportamentos seja praticado pelo agente causador.
Conforme a interpretação do artigo 136 do Código Penal, o perigo a que a vítima for exposta deve ser concreto, ou seja, deve existir a probabilidade do dano.
Pela citada legislação penal, amparada pela legislação civil (Código Civil – art. 1634, VII e 1638, I) à correção ou disciplina por meio de castigos moderados é permitida.

 Na doutrina, o conceito de violência doméstica, englobando maus tratos é mais esclarecedor e aponta todas as causas de sua ocorrência. Conceitua-se tal fenômeno como todo ato ou omissão praticado por pais, parentes ou responsáveis contra crianças e/ou adolescentes que - sendo capaz de causar dano físico, sexual e/ou psicológico a vítima - implica de um lado, numa transgressão do direito que crianças e adolescentes têm de ser tratados como sujeitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento . Depreende-se que tanto os maus tratos quanto a violência doméstica podem ser classificados em: físicos, psicológicos (emocionais), sexuais e negligência (omissão). 

Detalhando esta classificação. Os maus tratos:

a) FÍSICOS: manifesta-se pelo uso de força física de forma não acidental, geralmente praticada pelos pais, responsáveis, familiares ou pessoas próximas à criança ou adolescente, com o objetivo claro ou não de ferir, deixando ou não marcas evidentes. São ações contundentes, cortantes ou calóricas, podendo ser exemplificadas por murros, tapas, chutes, mordidas, agressões com objetos, espancamentos e queimaduras. Tal conduta pode configurar o delito de lesões corporais, presente no artigo 129 do Código Penal ou até mesmo o homicídio previsto no artigo 121 do citado estatuto penal.

b) PSICOLÓGICOS (emocionais): se apresentam por interferência negativa dos responsáveis pela criança ou adolescente, sendo que não deixa lesões evidentes. Entretanto, prejudicam psicologicamente a criança e o adolescente, formando nas mesmas, sentimento auto-destrutivo, o que influencia em seu caráter e personalidade. Este tipo de maus tratos se configura por rejeições, hostilidade, frieza, agressões verbais, depreciação, desrespeito, discriminação, exigências incompatíveis com a idade da criança ou adolescente, chantagem e etc.

c) SEXUAIS: a criança ou o adolescente é utilizado para gratificação sexual de um adulto, adolescente mais velho ou criança maior. Nesse caso, a prática de maus tratos envolve contato oral-genital, genital-genital, mão-genital, mão-seio, mão-retal, genital-retal, exploração sexual, abusos verbais, prostituição, exibição de pornografia e uso de criança ou adolescente para produção de pornografia. As condutas podem ser realizadas com ou sem violência. A verificação do abuso sexual se dá por meio da percepção de comportamentos exteriorizados pela criança ou adolescente, que fica lesada emocionalmente. Exemplifica-se tais atitudes por choros, insônia, impaciência, tristeza, falta de apetite, introspecção, auto–flagelo e etc. Além disso, em conjunto com as condutas já apresentadas, o profissional pode observar a existência de lacerações, assaduras freqüentes na região genital, vulvovaginites e infecções urinárias sem explicação clínica, edemas, lesões e etc.
Cabe mencionar que o Código Penal coíbe esse tipo de conduta no capítulo que trata dos Crimes contra a liberdade sexual (artigos 213 a 216-A do CP) e o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 244-A (crime de exploração sexual).

d) NEGLIGÊNCIA: ato de omissão do responsável pela criança ou adolescente, de modo que ele deixa de prover ou não provê adequadamente as necessidades básicas para o perfeito desenvolvimento.  Ocorre nos casos em que a criança ou adolescente não é aprovisionado com os nutrientes adequados, além das situações em que não é oferecida proteção e supervisão adequada. Algumas formas de se verificar o abandono são demonstradas por meio de desnutrição, baixo peso, doenças freqüentes e falta de higiene. A forma extrema de negligência se caracteriza pelo abandono, sendo que este, devido sua reprovabilidade, é tipificado pelo Código Penal nos dispositivos 244, 246 (abandono material e intelectual, respectivamente) e 133 (abandono de incapaz). Cabe ressaltar que o abandono pode acarretar a perda do poder familiar.

RESPONSÁVEIS PELA DENÚNCIA DE MAUS TRATOS E SEUS DESTINATÁRIOS.

A ocorrência dos maus tratos ou mesmo a suspeita de ocorrência implica na necessidade de medidas que levem a proteção da criança ou adolescente vítima.

Em observância do disposto no artigo 13 e 56, I do ECA constata-se que o Conselho Tutelar é mencionado explicitamente como destinatário da denúncia de maus tratos, sendo esta obrigatória. Entretanto, a interpretação extensiva e a finalística mostram-se possíveis e devem ser realizadas, para alcançar o objetivo da norma menorista, consistente em socorrer a criança ou o adolescente vítima da violência, ou até prevenir a ocorrência desta.

Portanto, somar-se-ão ao Conselho Tutelar, como autoridades competentes para recebimento da denúncia de suspeita ou confirmação de maus tratos, o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Polícia Civil ou Militar.

Deste mesmo entendimento compartilha o Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, Roberto João Elias:

"Autoridade competente, no caso, tanto pode ser o Juiz da Infância e da Juventude quanto o Ministério Público e o Conselho Tutelar. É válida, também, a comunicação feita à autoridade policial. Importa, sobre tudo que o atentado à criança ou ao adolescente seja esclarecido, e os responsáveis, devidamente punidos" (ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei n-º 8.069, de 13 de julho de 1990. São Paulo/SP: Saraiva, 1994. p. 215).

 Assim, cada órgão competente para recebimento da denúncia de maus tratos deve realizar sua atuação:

1. o Juiz da Infância e Juventude analisa as situações de risco e aplica as medidas protetivas e o Juiz Criminal (Jecrim e Juízo Comum) julga as infrações penais; 
   

2. o Ministério Público fiscaliza o Conselho Tutelar, tem legitimidade para tomar medidas judiciais com relação a suspensão ou destituição do poder familiar e para aplicação de medidas protetivas à vítima e sua família. Além disso, é incumbido de propor a ação penal pública incondicionada e a condicionada a representação nos casos em que a legislação permite, para punição do agressor. Em síntese, defende os direitos fundamentais da criança e do adolescente (art. 201, VIII do ECA);
   

3. a Autoridade Policial investiga a conduta de maus tratos, caso estes tenham resultado em infração a norma penal, preparando elementos para que o Ministério Público possa interpor a ação correspondente;
   

4. o Conselho Tutelar aplica medidas de proteção à criança e ao adolescente vítima (art. 136, I c.c. o art. 101 do ECA) bem como medidas aos pais (art. 136, II c.c. o art. 129 do ECA); também comunica ao Ministério Público o fato que constitua infração administrativa ou penal contra criança ou adolescente (art. 136, IV do ECA).
   

Mas vale ressaltar que o destinatário primeiro da denúncia é o Conselho Tutelar do município onde reside a vítima. Assim, mesmo que esta venha a receber atendimento em outra cidade, a denúncia deve ser realizada na cidade de origem, onde ocorreram os maus tratos.
Esclarecido o ponto atinente ao destinatário da comunicação dos maus tratos, resta explanar acerca dos responsáveis pela denúncia. 

Em primeira análise deve ser observado o artigo 18 do ECA, que determina a todos o dever de resguardar pela dignidade da criança e do adolescente, não sendo permitido que eles sejam tratados de forma desumana, aterrorizante, vexatória ou constrangedora.

Em complementação a este preceito legal, o artigo 4º do referido estatuto relaciona a família, a comunidade, a sociedade em geral e o poder público como entes obrigados a garantir que os direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária da criança ou adolescente sejam efetivados. Dessa forma, não há dúvida de que todos os que suspeitem ou tenham conhecimento da prática ilícita de violência (maus tratos) contra criança ou adolescente devem denunciá-la.

O artigo 70 do ECA direciona-se no mesmo sentido: “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação de direitos da criança e do adolescente”.

Não obstante esta determinação geral, o Estatuto da Criança e do Adolescente aponta alguns responsáveis específicos pela notificação dos maus tratos, que assim são listados devido sua atuação perante a sociedade e seu dever profissional de assegurar o tratamento digno a criança e ao adolescente. Assim, o artigo 56, inciso I, aponta aos dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental o dever de informar ao Conselho Tutelar os casos de maus-tratos envolvendo seus alunos.

Além do dispositivo supracitado, o artigo 245 do ECA individualiza:

1. o médico,
2. o professor
3. responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche como responsáveis pela denúncia.
   

Destarte, notificar as autoridades tidas como competentes (Conselho Tutelar, Ministério Público, Poder Judiciário e Polícia) é exercício de cidadania, sendo incumbido a todos este dever, que decorre da proteção integral, fundamento que embasa todo o ECA.

O MÉDICO E A QUESTÃO DOS MAUS TRATOS.

Como já exposto o médico é um dos incumbidos pela legislação menorista para atuar frente aos maus tratos. Ele possui dever legal, presente no artigo 245 do ECA, de notificar à autoridade competente os casos de suspeita ou confirmação de maus tratos.

Ao profissional da área médica foi atribuída a obrigação de denunciar os maus tratos em razão de sua profissão e de seu contato específico com o paciente, que evidencia plena capacidade de aferição da suspeita ou da conduta lesiva/ofensiva praticada contra criança ou adolescente. Considerando que o médico possui função social relevante e que em sua profissão preza pela utilização de todos os meios necessários para solucionar a dificuldade que acomete o paciente, não há como negar o seu dever de comunicar a autoridade competente a prática ou a suspeita de violência.

Vale ressaltar o artigo 2º do Código de Ética Médica, que trata dos Princípios Fundamentais:
Art. 2° - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.

Tendo o médico como seu maior alvo a saúde do ser humano, sendo que, para isto, deve oferecer o melhor de sua capacidade profissional, depreende-se que estará cumprindo este princípio fundamental do Código de Ética Médica ao realizar a denúncia à autoridade competente. Assim, zelará pela saúde da criança ou adolescente que sofreu os maus tratos.

Vale enfatizar que apesar do dever legal de notificar os maus tratos, o médico não precisa investigar ou descobrir quem foi o responsável pelo ato, já que não é sua atribuição e nem está preparado para tal. Ao agir desse modo, o profissional poderá dificultar outros procedimentos. Sua atuação deve limitar-se a comunicação do fato à autoridade competente e desenvolver ações para o melhor tratamento da vítima.

CONSEQUÊNCIAS PARA QUEM NÃO DENUNCIA

O Estatuto da Criança e do Adolescente ao estabelecer os responsáveis específicos para a realização da denúncia de maus tratos, cuidou de atribuir conseqüência aos mesmos, no caso de omissão.

Trata-se da infração administrativa prevista no artigo 245, que estabelece pena de multa de 03 a 20 salários referências àqueles que deixam de comunicar a autoridade competente da suspeita ou confirmação de maus tratos.

A referida norma tem como destinatários o médico que atende a criança ou adolescente, professor ou responsável por estabelecimento de atenção a saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche. Estes incorrem na penalidade prevista no ECA ao praticarem a conduta omissiva consistente em “deixar de comunicar,” permanecendo inertes frente a suspeita ou confirmação de maus tratos. Vale ressaltar que a notificação de maus tratos é obrigatória para as pessoas apontadas nesse dispositivo.

Como afirmado, a pena aplicada a quem comete a conduta supracitada é a multa administrativa de 3 a 20 salários referidos, sendo que se o agente for reincidente, esta multa será aplicada em dobro.

Assim, a notificação deve ser realizada o mais rápido possível pelo profissional que suspeita ou tem os maus tratos como confirmados. Inicialmente, a comunicação pode ser efetuada por telefone, sendo que um breve relatório deve ser preparado para que seja encaminhado a autoridade que recebeu a denúncia. 

Ninguém pode impedir o profissional de cumprir esta obrigação, nem mesmo supervisores e/ou o dono do estabelecimento em que presta serviços.

Os hospitais, ao lidarem com casos de suspeita ou confirmação de maus tratos, devem preferencialmente realizar documentação fotográfica, clínica e laboratorial. Havendo suspeita de abuso sexual devem proceder com testes de doenças sexualmente transmissíveis, estudos colposcópicos e genitais.

Em caso de morte deverá realizar autopsia acurada, com averiguação específica de maus tratos. Profissionais em seus consultórios privados, ambulatórios especializados em doenças psiquiátricas, doenças transmissíveis e drogadição também devem tratar com cautela o assunto e seguir o determinado.

Por fim, cabe fazer menção as razões que, geralmente, levam o médico a não denunciar a prática de maus tratos. Estas são bem definidas no comentário ao artigo 245 do ECA realizado por Hélio de Oliveira Santos (Estatuto da Criança e Adolescente Comentado, Munir Cury coord., 1992, pág. 737/738):

• O profissional médico não faz o diagnóstico, por desconhecimento. Muitos casos de queimaduras, fraturas no crânio ou ossos longos, ferimentos do couro cabeludo, são confundidos com simples acidentes não intencionais.
  

• O médico rechaça a hipótese de mau-trato, por razões culturais. A criança chega, às vezes, ao pronto-socorro com sangramento vaginal ou lesão vulvar semelhante a doença venérea e se despreza a possibilidade de um abuso sexual.
  
  

• Falta de consciência social, não aceitando como obrigação profissional sua notificação, escondendo-se atrás dos preceitos éticos do “segredo médico”.
  
  

• Desconhecimento pelo médico da atitude a se tomar.
  
  

• Medo de revanchismo contra bens, família ou contra si próprio.
  
  

• Medo de aparecer na imprensa.
  
  

• Temor de transtornos legais ou acusação de falsa denúncia.
  
  

• Temor de comparecimento ao tribunal, com perda de tempo profissional.
  

Resumidamente, os fatores de sub-registros estão relacionados ao desconhecimento geral da compulsoriedade legal da notificação, de ordem profissional, cultural ou social. Há necessidade de que tal notificação seja acompanhada de garantia do anonimato. Além de compromisso de todos os profissionais da área da saúde e outros membros da comunidade para essa importante luta em prol da proteção integral à criança

O MÉDICO E A QUESTÃO ÉTICA

Como já explanado, muitos médicos deixam de notificar a suspeita ou confirmação de maus tratos alegando sigilo profissional, também conhecido por “segredo médico”. Esta questão merece uma análise mais detalhada.

Inicialmente, cabe citar o artigo 154 do Código Penal, que trata do delito de violação de segredo profissional:

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa 

Esta infração penal se consuma na ação de revelar, declarar, divulgar segredo oral ou escrito que se tem ciência por meio de sua profissão, função, ofício ou ministério. Desse modo, alegando questões de ética, muitos profissionais da área médica sentem-se acuados e não realizam a denúncia de maus tratos. Entretanto, no preceito legal supracitado encontra-se o elemento normativo “sem justa causa”.

A “justa causa” significa que a revelação do segredo baseada em justificativa que demonstre sua legitimidade e procedência é aceita, sendo que alguns doutrinadores entendem que ela deve estar prevista em lei. Portanto, o médico que realiza a notificação de maus tratos não incorre na violação de segredo profissional, já que apresenta uma justa causa para isto, consistente na proteção da criança e do adolescente, além de estar agindo em conformidade com seu dever legal, segundo o artigo 245 do ECA. Este artigo é a justificativa legal que embasa a conduta do médico, demonstrando com maior precisão que o mesmo não incorre no crime do artigo 154 do Código Penal.

Vale ressaltar que a expressão “possa produzir dano a outrem” significa que deve haver a probabilidade do dano econômico ou moral a terceiro, sendo que para a consumação do delito previsto no artigo supracitado não há necessidade do efetivo prejuízo. Basta que se divulgue o segredo com a possibilidade do dano.
Quem pratica a conduta do artigo 154 do Código Penal incorre em pena consistente em 3 meses a 1 ano de prisão ou multa.
Além disso, faz-se necessário mencionar o artigo 102 do Código de Ética Médica:
É vedado ao médico:

Art. 102 - Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.

Parágrafo único: Permanece essa proibição: a) Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido. b) Quando do depoimento como testemunha. Nesta hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento.

Como observado essa norma contém escrito similar à encontrada no Código Penal – “salvo por justa causa”, que, pelos motivos já apreciados, permite que o médico realize a denúncia de maus tratos. Ademais, a expressão “dever legal” demonstra que o médico que age em conformidade com o permitido pela legislação pode revelar fato que tenha conhecido em virtude do exercício de sua função. Assim, o artigo 245 do ECA pode ser utilizado, novamente, como justificativa permissiva da divulgação da suspeita ou confirmação de maus tratos.
Além do ECA como permissivo legal da denúncia de maus tratos  realizada pelo médico, podem ser citadas a Portaria MS/GM  nº 1.968, de 25 de Outubro de 2001 e a Lei Estadual nº 10.498, de 5 de Janeiro de 2000 que dispõem sobre  a notificação, às autoridades competentes, de casos de suspeita ou de confirmação de maus-tratos contra crianças e adolescentes atendidos nos órgãos públicos de saúde.
Vale destacar o Parecer n. 76/99 do CREMERJ que se originou de uma consulta encaminhada pelo Ministério Público acerca da posição a ser tomada pelo médico que lida com casos de maus tratos. Este parecer tratou pormenorizadamente o assunto sendo, portanto, cabível citar a ementa do mesmo:

Conclui que o médico tem o dever legal de comunicar à autoridade competente casos de maus tratos e de abuso sexual contra crianças e adolescentes, ainda que haja apenas suspeitas. Afirma, também, que à comunicação à autoridade competente não acarreta infração ética por parte do médico, não se configurando, assim, violação de segredo profissional.

A partir da legislação vigente (Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Penal, Código de Ética Médica) os relatores do Parecer n. 78/99 se posicionaram pelo dever legal dos médicos de comunicar a suspeita ou confirmação dos maus tratos, sendo que ao não proceder dessa forma, incorreriam na pena de multa presente no artigo 245 do ECA. Além disso, o médico não cometeria o crime de violação de segredo profissional, presente no artigo 154 do CP. Portanto, ao denunciar os maus tratos o profissional da área médica não estaria praticando conduta antiética perante os mandamentos de sua profissão.
Desta forma, resta evidente que o médico não incorre em violação de sigilo profissional previsto no Código Penal ou Código de Ética Médica, devendo cumprir o preceituado pela legislação menorista, sob pena de incorrer na multa administrativa constante do artigo 245 do ECA.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os genitores deveriam oferecer carinho, sustento, amor, educação e proteção aos filhos para que os mesmos se desenvolvam de forma saudável, sem seqüelas psicológicas e físicas. Entretanto, muitas vezes não é isso que ocorre, sendo freqüente a vivência de maus tratos, também intitulado de violência doméstica.
Diante desta situação, a legislação menorista aponta para o papel da sociedade em coibir estes atos, destacando a atuação do médico. Este possui dever legal, atribuído pelos artigos 13 e 245 ECA, de denunciar à autoridade competente os casos que envolvam a suspeita ou efetiva prática de maus tratos. Ao não denunciar a violência doméstica o médico incorre na punição prevista no referido Estatuto.
Assim agindo o médico não viola o sigilo profissional presente no Código Penal e no Código de Ética Médica, já que pressupõe de justa causa consistente em seu dever legal de notificar à autoridade competente.
Considerando que o profissional da área médica tem o contato direto com o paciente/vítima, porque, então, não denunciar os maus tratos praticados contra a criança ou o adolescente, proporcionando os bons tratos que ele merece? A questão não se restringe ao dever imposto pela lei, mas é ponto atinente a função social do médico, englobando a cidadania.
Nesse sentido, compreendendo que cidadania “é responsabilidade perante nós e perante os outros, consciência de deveres e de direitos, impulso para a solidariedade e para a participação, é sentido de comunidade e de partilha, é insatisfação perante o que é injusto ou o que está mal, é vontade de aperfeiçoar, de servir, é espírito de inovação, de audácia, de risco, é pensamento que age e acção que se pensa." (Jorge Sampaio, in Educar para a Cidadania)
Conclui-se, portanto, que o médico é um dos principais responsáveis pelos bons tratos destinados a crianças e aos adolescentes.

FLUXOGRAMA DA DENÚNCIA.

REFERÊNCIAS:

CÓDIGO PENAL:

Lesão Corporal
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Violência Doméstica
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos

Maus Tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

LEI N. 9099/95:

Art. 69 - A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Art. 77 - Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Art. 129 -  São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;
II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;
VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;
VII - advertência;
VIII - perda da guarda;
IX - destituição da tutela;
X - suspensão ou destituição do pátrio poder.

Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-á o disposto nos arts. 23 e 24.
Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.

CRIANÇA E ADOLESCENTE EM SITUAÇÃO DE RISCO

Considerações iniciais

A família, a comunidade, a sociedade em geral e o Estado têm o dever de assegurar com absoluta prioridade a efetivação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes relativos à vida, saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar. 

Essa prioridade na proteção dos direitos da criança e do adolescente é imposta a todos e está assegurada pela Constituição Federal (art. 227, caput) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 4º). Especificamente com relação ao direito à vida e à saúde, os pais, os responsáveis, os médicos, enfim todos os profissionais ligados à saúde ou não, são responsáveis pela garantia de tal direito à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, visando o seu  nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. 

Estabelece ainda o Estatuto da Criança e do Adolescente, que essa garantia de prioridade absoluta na efetivação do direito à vida e à saúde, compreende entre outras ações, a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias e precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, em respeito à condição peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento (Art. 4º, parágrafo único). Qualquer ação ou omissão ou a negligência, que vier a ferir esses preceitos fundamentais importa na responsabilidade do agente, tanto na esfera penal, como civil e administrativa. 

Os pais são os primeiros responsáveis pela garantia do direito à vida e à saúde das crianças e dos adolescentes. A seguir, pela determinação legal, assumem tal responsabilidade a sociedade e o Poder Público. A responsabilidade dos pais decorre do pátrio-poder (ECA., art. 22). Entretanto, este poder não é absoluto, apresentando certas restrições, todas as vezes que a ação ou omissão dos mesmos venha a colocar a criança ou o adolescente em situação de risco social e pessoal (ECA, art.98, I). Nessa hipótese, assumem a responsabilidade pelo referido direito os demais atores apontados na lei, ou seja, a sociedade, a comunidade em geral  e o Poder público.

Assim, quando os pais não cumprem o seu papel, justifica-se a intervenção na família como forma de garantir o direito à vida e a saúde da criança. O pai que deixa a criança em abandono; pratica atos violentos contra a mesma, como maus tratos ou abuso sexual; não atende as determinações do Juízo; deixa de prestar assistência à saúde do filho ou não atende as orientações médicas referente à saúde da criança, estará colocando a mesma em situação de risco, justificando a citada intervenção na família.

Sob o manto do efetivo exercício do pátrio poder, os hospitais e médicos têm vivenciado uma prática comum e que é apontada como uma das causas de ocorrência de óbitos evitáveis, referente à denominada “alta a pedido”, que se caracteriza quando os pais retiram a criança do hospital, assinando um “termo de responsabilidade”, solicitando sua alta médica, independente de representar o melhor encaminhamento à criança.  

Diante desta situação, como deve agir o médico responsável pelo atendimento da referida criança ou o diretor do hospital frente à atuação dos pais ou responsáveis no lídimo exercício do pátrio poder? Como agir para garantir o direito à vida e à saúde da criança previstos na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente ? 

O problema da alta a pedido.

O alvo de toda atenção do médico é a saúde e a vida do ser humano, em benefício do qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional (Código de Ética Médica art. 2º), empregando todos meios necessários em favor do paciente (Código de Ética Médica, art. 57). 

Este dever apresenta uma limitação prevista no próprio Código de Ética Médica, já que o médico deve respeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem estar e sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo no caso de iminente perigo. É o que estabelecem os artigos 48 e 56 do Código de Ética Médica. 

No caso do paciente ser criança ou adolescente, seus responsáveis legais (pais, tutores ou guardiões) é que devem manifestar-se quanto ao tratamento realizado. 

Quando o paciente estiver em iminente perigo, a autoridade do médico é indiscutível, dando o Código de Ética Médica suporte legal para tal atuação.

Neste caso,  o médico não esta obrigado a seguir a vontade do paciente ou de seu responsável, devendo dar continuidade ao tratamento dispensado à criança ou o adolescente que se encontra nessa situação, pois sua conduta  impõe-lhe a responsabilidade de garantir a vida dos mesmos. 

Nas demais hipóteses, ou seja, quando a criança ou o adolescente não estiver em “iminente perigo de vida” à vontade dos responsáveis quanto à “alta a pedido” também deve ser analisada com cautela, já que o pátrio poder não garante o direito absoluto quanto à vida da criança. Nessas hipóteses, deve ser analisado o grau de responsabilidade dos pais ou responsáveis e se a conduta dos mesmos não coloca em risco à vida da criança. Caso se vislumbre a ocorrência de risco, por menor que seja, deve ser negada a alta e comunicado, imediatamente o Conselho Tutelar ou o Juízo da Infância e da Juventude, caso o município não possua o referido Conselho, para as providências pertinentes. 

A alta a pedido, pode ser aceita em casos especiais desde que:

a)  Para encaminhamento a outro centro médico ou outro médico. No caso de não haver  concordância com o tratamento proposto ou, achando o médico  tratar de conduta inadequada por falta de recursos, é seu direito abrir mão do caso, passando formalmente a responsabilidade para outro profissional que esteja disposto a assumi-lo. 

b)  Quando a criança ou o adolescente esteja fora da situação de risco. Caso em que o profissional tem a convicção, segundo seu prognóstico, de que o paciente já se encontra fora de qualquer perigo.

Em conclusão, a alta a pedido, dependerá sempre da situação do paciente, sendo que somente o médico tem competência e condições de avaliar as conseqüências da  mesma, pois referido pedido “pode gerar danos à vida e  à saúde do paciente, no instante que ele interrompe o processo de tratamento”. “Dessa maneira, se após refletir sobre o estado de saúde do recém-nascido o profissional concluir que, efetivamente, a alta agravará  a situação do mesmo, ele deverá recusá-la”. “Vale dizer que, se a saúde do paciente agravar-se em conseqüência da alta a pedido, o profissional que autorizou poderá ser responsabilizado pela prática de seu ato, no caso, por omissão de socorro, imprudência ou negligência”. (Consulta n. 26.574/92 do CREMESP aprovada na 1.586ª RP em 29/03/94).  

O profissional da área da saúde, deverá estar atento a tais situações, sob pena de se comportar de forma negligente que se “caracteriza pela inação, indolência, inércia, passividade”. Como esclarece Miguel Kfouri Neto :

“Na lição de Avecone, a negligência é o oposto da diligência, vocábulo  que remete  à sua origem latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção, evitando quaisquer distrações e falhas. Portanto, na base da diligência está sempre uma omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das  exigências particulares da prática médica”. 

Termo de responsabilidade

Apresenta-se como costume dos hospitais ao proceder a “alta a pedido”, a lavratura de um “termo de responsabilidade” devidamente assinado pelo pai ou responsável como forma de se buscar a isenção de qualquer conseqüência do ato. Tal conduta afronta o que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o profissional da área da saúde, em especial o médico, também é responsável pela vida e saúde do paciente, no caso, criança ou adolescente, não podendo esquivar-se de sua responsabilidade, diante de um pedido dos pais ou responsáveis. 

“Diante de circunstância tal que o profissional seja impedido, pelo doente ou seu responsável, de proceder a seu critério, utilizando os recursos convencionais, ele deve recorrer à Justiça, que lhe dará autorização para proceder dentro de seus princípios técnicos modernos”.

Assim, verificando a necessidade do tratamento, a alta deve ser recusada e o Conselho Tutelar ou o Juizado da Infância e da Juventude (nas cidades que não possuem Conselho Tutelar) devidamente acionado para o encaminhamento do caso.

Deve-se evitar a alta e posterior “termo de responsabilidade”, pois a garantia da vida e da saúde da criança ou do adolescente não se limita apenas a esta atitude passiva de encaminhamento ou entrega aos pais.  

Nesse sentido, o relator Conselheiro Dr. Pedro Paulo Roque Monteleone no citado parecer do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo esclarece:

“... se restarem infrutíferas as tentativas do médico, com o atual Estatuto da Criança e do Adolescente, em face das dúvidas quanto ao tratamento ministrado pela equipe médica e da recusa em fornecer a alta a pedido, a Vara da Infância e da Juventude deverá ser acionada para a resolução do conflito”

Mais adiante ao tratar do termo de responsabilidade afirma:

“O termo de responsabilidade só teria valor naqueles casos em que a retirada do recém-nascido do hospital não colocasse em risco a saúde do mesmo. Como a questão foi colocada, tal documento não isenta a equipe médica da responsabilidade; as eventuais complicações que a criança vier a apresentar serão de responsabilidade do profissional que autorizou a alta a pedido. Vale ressaltar, mais uma vez, que o profissional poderá responder por omissão de socorro, negligência e por imprudência, mesmo se lavrado o termo de responsabilidade”.

Nessa mesma linha apresenta-se a Consulta no. 1.665-13/86 do CREMESP cuja relatora Conselheira Maria Cacilda Câmara Lima  assim se manifestou:

“... a validade do “termo de responsabilidade” assinado pelos responsáveis pelos pacientes nos casos de alta, tem sua eficácia condicionada ao estado de saúde do paciente, e essencialmente aos riscos que a alta possa vir a lhe causar, não isentando de responsabilidades, igualmente, os profissionais que atenderam o paciente até a efetiva data da alta”.

A referência do encaminhamento à Justiça, deve ser entendida como a comunicação ao Conselho Tutelar, pois a Justiça da Infância e da Juventude somente será acionada no município que não possuir tal Conselho ou pela provocação do mesmo,  diante da resistência dos pais ou responsável em acatar as suas deliberações. 

Deve-se ainda ter cautela redobrada quando se tratar de pedido de alta formulada por genitores menores de 21 anos de idade que não sejam casados legalmente, pois nesta situação ainda não são plenamente capazes, não obstante possuírem um filho.  

Dos encaminhamentos do Conselho Tutelar

Uma vez verificada a impossibilidade da alta a pedido, o médico ou o hospital deve encaminhar o caso ao Conselho Tutelar, que poderá tomar providências tanto em relação à criança ou adolescente como aos pais. 

Em relação à criança e adolescente, o Conselho Tutelar poderá aplicar uma das medidas de proteção previstas no artigo 101, I a VII do Estatuto da Criança e do Adolescente, como orientação, apoio e acompanhamento temporário; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial e ainda abrigo em entidade. 

Quanto aos pais, o Conselho Tutelar poderá impor as medidas previstas no artigo 129, I a VII do Estatuto da Criança e do Adolescente com especial atenção à obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado. Caso os pais não cumprirem as determinações do Conselho Tutelar ou do Juízo, poderá ser destituído ou suspenso do pátrio poder, pois se deve garantir, com absoluta prioridade, os direitos das crianças e dos adolescentes. 

Assim, caso os pais solicitem alta a pedido e não sendo caso de tal procedimento, o Conselho Tutelar poderá impor aos mesmos a obrigação do tratamento. Diante de eventual resistência, haverá a intervenção do Poder Judiciário e do Ministério Público no sentido de garantir o direito à vida da criança. 

Considerações finais.

Pelo que foi exposto, verifica-se que o interesse do menor deverá sempre sobrelevar ao daqueles que são seus responsáveis. Tanto por parte dos pais, detentores do pátrio-poder; quanto por parte dos profissionais de saúde, como médicos, enfermeiros e até mesmo o hospital. Estes  deverão zelar, acima de tudo pelo bem da criança ou adolescente.
O Conselho Tutelar, o Juiz da Infância e Juventude e o Promotor de Justiça são parceiros necessários nessa luta para garantia da vida da criança e do adolescente, podendo o profissional da área da saúde contar com esta parceria para o bom encaminhamento dos casos. Assim, deverão ser acionados todas as vezes que surgir lesão, ameaça de lesão, ou conflito de interesse que envolva criança ou adolescente, os pais ou responsáveis e os médicos.

O desrespeito a tal normatividade, resulta na responsabilidade criminal, cível e administrativa, sendo que o “termo de responsabilidade” não tem o condão de afastar tal implicação. 

O CONSELHO TUTELAR NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Considerações iniciais

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, é a nova normatização jurídica brasileira que substituiu o nosso 2º Código de Menores, Lei Federal nº 6.697, de 12 de outubro de 1979. A alteração do ‘nome’ do corpo de normas - de Código para Estatuto -, o afastamento do uso do termo  menor, substituído  pelas  categorias  criança  e  adolescente,  o  advento  da Doutrina de Proteção Integral, em substituição à Doutrina da Situação Irregular - consagrando a criança e o adolescente como sujeitos de direitos -, e a inauguração de instrumentos de exeqüibilidade dos princípios constitucionais da descentralização político-administrativa e da participação popular, na formulação das políticas e no controle das ações relativas à área de proteção à infância e à adolescência, como ocorreu com a vinda dos Conselhos de Direitos e com o Conselho Tutelar, são alguns dos assuntos que, rapidamente, mas com a devida atenção, vamos tratar neste artigo.

O Estatuto da Criança e do Adolescente

A origem do Estatuto da Criança e do Adolescente é uma história importante de ser conhecida. Por ela, vamos melhor entender uma série de confusões que as pessoas - família, sociedade e Poder Público - têm feito a seu respeito. Não é comum se ouvir: “Que o Estatuto só protege!”?; “Que agora não se pode nem mais ‘bater’ nos filhos ou prender os ‘menores’”?; “Que o Estatuto foi feito para o Primeiro Mundo”?

O Estatuto, podemos dizer assim, tem sua vida inspirada no acolhimento da Doutrina de Proteção Integral, que passa a entender a criança e o adolescente – todos, não só aqueles em situação irregular  - como sujeitos de direitos, credores de uma proteção especial, que é devida pela família, pela comunidade, pela sociedade em geral e pelo Estado. Contudo, a Doutrina de Proteção Integral, ao contrário do que  muitos  pensam  e  dizem,  não  é  criação  do  Estatuto  da  Criança  e  do Adolescente, que apenas reafirmou um texto já consagrado na Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988 (art. 227, caput). Neste sentido, é bom entendermos como o  Brasil,  antes  de  qualquer  outro  país  no  mundo,  recepcionou,  por  expressiva maioria de seus constituintes , o novo paradigma a respeito dos direitos das crianças e adolescentes, servindo até hoje, a sua legislação, de modelo internacional. 

No ano de 1986, dada a maturidade e o nível de organização de diversos movimentos e instituições sociais, que denunciavam, através dos próprios meninos, a  constante  e  sistemática  violação  de  seus  direitos,  sendo  eles  ainda desconsiderados como pessoas humanas e como cidadãos, a Assembléia Nacional Constituinte  apresentou-se como uma  oportunidade ímpar para se promover um grande debate nacional e se propor uma nova forma de se entender e se tratar a questão relativa à infância e à adolescência do país.
A luta pela garantia dos direitos das crianças e dos adolescentes brasileiros começava  em  se  obter  o  compromisso  político  dos  constituintes,  tendo  papel importante nesta conquista de apoio, a Pastoral do Menor da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), o Movimento Nacional Meninos e Meninas de Rua (MNMMR), a Frente Nacional de Defesa dos Direitos das Crianças e Adolescentes e, principalmente,  a Comissão Nacional Criança  e Constituinte , que  promoveu  um processo de sensibilização, conscientização e mobilização junto aos constituintes e à opinião pública, inclusive através da imprensa, o que conquistou até mesmo o apoio da iniciativa privada.
Resultado  deste  esforço  nacional,  duas  emendas  de  iniciativa  popular  – Criança e Constituinte e Criança: Prioridade Nacional – chegaram à Assembléia Nacional Constituinte, dando origem ao artigo 227, caput, da Constituição Federal, que restou assim definido:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,  ao  respeito,  à  liberdade  e  à  convivência  familiar  e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”

e que se constitui no substrato da Doutrina de Proteção Integral, também acolhida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 4º, caput e 5º).

Assim,  temos  que  o  Brasil  antecipou-se  até  mesmo  à  Convenção Internacional  dos  Direitos  da  Criança, aprovada  pela  Organização  das  Nações Unidas somente no dia 20 de novembro de 1989, demonstrando, de certa forma, a veracidade de que temos uma Lei de Primeiro Mundo, diríamos até, a Primeira do Primeiro Mundo.
Mas o interessante é que tenhamos o claro entendimento que o Estatuto da Criança e do Adolescente é decorrente de um longo processo de amadurecimento político e social, tendo sido composto por pessoas que começaram a enxergar com outros olhos os problemas relativos aos menores, percebendo-os claramente como vítimas de uma família, de uma sociedade e de um Estado irregulares, e não como pessoas irregulares em si.

Antes do Estatuto, os adultos entendiam que faziam ‘tudo o  que podiam’ pelos menores, e se eles apresentavam-se em situação irregular, essa surgia por culpa  dos  próprios,  “que  não  querem  estudar,  não  querem  trabalhar,  ficam  nas ruas...”.

Assim, antes, um menino fora da escola estava em situação irregular (art. 2º, I), era considerado um menor, um objeto de “medidas de tratamento, tendentes a eliminar  tal  situação,  entendida  como  estado  de  patologia  social ampla”

Hoje não; um menino fora da escola é uma criança ou um adolescente com seu direito à educação violado, situação de irregularidade dos que devem cumprir o seu direito: sejam os pais que não cumprem seus deveres de encaminhá-la à escola e de acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar, seja a sociedade que não assegura a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, seja o Estado que não garante o acesso à escola pública e gratuita mais próxima de sua residência. E a criança e o adolescente não são mais objetos de tratamento, são sujeitos  de  proteção  do  seu  direito  ameaçado  ou  violado,  algo  que,  em  última instância,  deverá  ser  alcançado  através  de  uma  aplicação  de  medidas administrativas – do Conselho Tutelar – ou judiciais – da autoridade judiciária.

Como dissemos, a forma de se ver a questão mudou. Com o Código de Menores o problema da infância e da adolescência era simplificado em menor pobre, abandonado,  delinqüente,  situação  irregular,  assistencialismo  e  controle  estatal, representado,  este,  pela  figura  do  todo-poderoso  Juiz  de  Menores.  Resumindo:

“Menor em situação irregular era assunto do Estado!”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente  trabalha  com  a  responsabilidade  coletiva,  participativa,  complexa, articulada, em que a criança e o adolescente são credores de direitos, que devem ser  assegurados,  com  absoluta  prioridade,  pela  família,  pela  comunidade,  pela sociedade e pelo Poder Público.
O Estatuto propõe a inversão do sistema: na época do Código de Menores, é como se imaginássemos três pessoas - família, comunidade/sociedade e Estado - em círculo, todas voltadas de costas – “nem aí” – para um menor que estava ao centro, maltrapilho, com fome, encolhido, estendendo a mão, pedindo uma ajuda, uma caridade (“Vai uma moedinha aí doutô?”), ou roubando. Agora, a Lei determina que  essas  três  pessoas  estejam  de  frente,  vendo  quais  são  as  suas responsabilidades  e  o  que  ainda  falta  ser  assumido  como  absoluta  prioridade.
Sentem que aquela criança, que aquele adolescente vêm do meio deles e são o centro de tudo. Além disso, a criança e o adolescente estão em pé, com sua Carta de Direitos (ECA) na mão, afirmando-a e exigindo-lhes o cumprimento dos deveres nela assumidos e estabelecidos.
Bem,  desta  forma  podemos  entender  que  o  Estatuto  da  Criança  e  do Adolescente teve sua origem na participação popular, e que a sua proposta é a de mudar radicalmente a história da infância e da juventude em nosso país .
Desde  que  aqui  chegaram  os  nossos  descobridores,  à  criança  e  ao adolescente  sempre  foi  reservada  uma  condição  de  incapaz,  de  tal  sorte  que ficassem  claramente  reconhecidos  como  em  estado  de  inferioridade  diante  dos adultos. Logo, o Estatuto é inovador neste aspecto, instaurando não a igualdade – justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais -, como ocorria antes do descobrimento da infância , mas o respeito à criança e ao adolescente enquanto sujeitos, com desejos e opiniões, cidadãos de direitos. Em  face  dos  avanços  ideológicos,  também  os  legisladores  federais promoveram a substituição do nome Código, dado ao corpo de normas, pelo novo termo  Estatuto,  o  que,  segundo  um  dos  proponentes  da  mudança,  foi  assim explicado:
“Aqui consta o título de Código do Menor, mas as pessoas, os líderes, os prelados, os pastores, as assistentes sociais preferem a palavra ‘estatuto’ –  não sou advogado, mas me parece que ‘código’, aqui, no Brasil, tem o sentido de coibir, de colocar proibições, de punir, e ‘estatuto’ representa mais os direitos da criança. Essas entidades, já começam  a  pedir  que,  em  vez  de  código,  se  coloque  a  palavra ‘estatuto’ e se garantam amplos direitos, se apliquem recursos, para que essas crianças sejam, efetivamente, recuperadas, que elas possam ter educação, como as outras crianças têm, que possam não viver só da mendicância e não comecem a perder sua dignidade logo no início de sua infância, quando, atiradas à rua, são submetidas a todo tipo de vexame,  quase  tratadas  como  animais,  certamente  tratadas  de maneira pior do que os animais domésticos da classe média e da classe média-alta brasileira” (Senador Gerson Camata, em sessão de aprovação  do Projeto de  Lei  do  Estatuto  (PLS  nº  193/89),  Diário Oficial da União, Senado Federal, 31 de maio de 1990).

Esse sentido porém, buscado pelo legislador, também foi alvo de críticas de outros órgãos de defesa de direitos, lembrando que o uso da palavra Estatuto em nossas leis, por  tradição, sempre  esteve  reservado  ao  conjunto  de  normas  que regulamentam direitos de indivíduos considerados socialmente vulneráveis, e que a sociedade coloca em situação de inferioridade. Exemplos concretos disso são: o Estatuto do Índio, o Estatuto da Mulher Casada e o Estatuto da Terra.

A Criança e o Adolescente

A utilização das palavras criança e adolescente, que substituíram o termo menor,  conforme  vimos,  foi  outra  inovação  da  Assembléia Nacional Constituinte, que as consagrou em vários textos de redação contidos na Constituição de 1988 Menor, como, com exatidão, diz Edson Sêda:

“Todos somos maiores ou menores de idade para alguma coisa. Mas todos, leitor, desde que possamos formular juízo próprio sobre um assunto, podemos manifestar livremente esse juízo e nossa opinião deve ser levada em conta”

“Menores de 35 anos não podem ser senadores nem presidente da República;  menores  de  30  anos  não  podem  ser  governadores; menores de 21 anos não podem livremente alienar seus bens sem assistência  dos  pais;  menores  de  16  anos  não  podem  votar,  se quiserem,  para  senador  ou  presidente;  menores  de  12  anos  não podem ser punidos com medidas sócio-educativas” 

Contudo, mesmo passados dez anos da chegada do Estatuto, não raro hoje, nos surpreende a continuidade da velha utilização do termo menor no seu sentido pejorativo, discriminatório, indigno, como em recente manchete de um jornal que alarmava: “Menor esfaqueia menina de 7 anos”. 
A respeito das dificuldades deste avanço, do enraizamento ainda muito lento do novo paradigma relativo aos direitos das crianças e dos adolescentes, cabe-nos verificar  quais  foram  os  instrumentos  trazidos  pelo  Estatuto  da  Criança  e  do Adolescente  para  que  se  firme  e  se  fixe,  de  um  modo  mais  efetivo,  os  novos princípios da Doutrina de Proteção Integral, onde a criança e o adolescente são a prioridade nacional.

Os Conselhos de Direitos e o Conselho Tutelar 

Em decorrência dos princípios constitucionais da descentralização político- administrativa  e  da  participação  popular, surgem  os  Conselhos  Municipais, Estaduais e Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente, órgãos dispostos dentro da política de atendimento, de caráter deliberativo e controladores das ações em  todos  os  níveis,  e  o  Conselho  Tutelar,  no  número  mínimo  de  1  (um)  por município, com a atribuição de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente definidos no Estatuto .

Ambos os órgãos garantem a participação direta da população na definição de suas ações, sendo assegurada, nos Conselhos de Direitos, uma composição paritária entre membros do Governo e de organizações não-governamentais.

Se antes do Estatuto o Governo deliberava e controlava sozinho a política referente à criança e ao adolescente, agora cede espaço à população, que se lança também como Estado sem ser Governo. É a democracia participativa insculpida na Carta de 1988, em que há o estabelecimento de uma nova correlação de forças políticas e sociais, provocando a exigência de uma nova adequação e de um reordenamento, em que está colocado um embate entre o velho e novo jeito de ver, pensar e agir sobre os temas da infância e da juventude.

O  Conselho  Tutelar  também  entra  aqui,  sendo  um  órgão  integralmente composto  por  pessoas  da  sociedade,  autônomo  e  naturalmente  coletivo,  não-jurisdicional, com a função precípua de defender o cumprimento da Lei que define direitos às crianças e aos adolescentes e afirma deveres à família, à comunidade, à sociedade e ao Poder Público.

Voltando ao exemplo antes referido, de que ao tempo do Código de Menores, a família, a comunidade/sociedade e o Estado eram três pessoas viradas de costas para o  menor,  e  de  que  agora, as  três  pessoas  estão voltadas  à criança  e  ao adolescente, tendo que assumir suas responsabilidades e cumprir seus deveres em relação ao atendimento prioritário dos direitos deles, podemos dizer que o Conselho Tutelar é aquele que vai zelar para que todas permaneçam de frente à criança e ao adolescente, assegurando-lhes seus direitos. 

O Conselho Tutelar é autônomo exatamente por isto, para que possa exercer com fidelidade seu encargo social de zelar pelo cumprimento dos direitos definidos no Estatuto, combatendo tudo que ameaça e viola os direitos das crianças e dos adolescentes, o que faz através da aplicação de medidas de proteção  e aos pais ou  responsável ,  da  requisição de  serviços  públicos, e  de  representações  ao Ministério Público  e ao Juizado da Infância e da Juventude .

Quanto  à  sua  função,  o  Conselho  Tutelar  não  é  um  pronto-socorro  de atendimento de direitos; o Conselho Tutelar é aquele que em nome da comunidade que o escolheu zela pelo cumprimento dos direitos definidos na Lei, cobrando para que os pronto-socorros de atendimento de direitos existam, sejam efetivos e estejam sempre à disposição das crianças e dos adolescentes. Lembramos: todos devem estar de frente, garantindo direitos com absoluta prioridade, e o Conselho zelará para que todos assim permaneçam.

O Conselho Tutelar não veio para assumir as responsabilidades daqueles que ainda querem permanecer de costas. A família, a comunidade, a sociedade em geral e o Estado são os pronto-socorros de atendimento dos direitos (“É dever da família, da comunidade..”, arts. 227, caput, da CF e 4º do ECA).

Essa é uma das maiores confusões que, invariavelmente, quase todos vêm fazendo  do  papel  do  Conselho  Tutelar, quando  lhe  têm  destinada  a  função  de pronto-socorro de atendimento de direitos. Tal situação, que temos assistido em inúmeros municípios brasileiros, a nós, ocorre, ou por falta de conhecimento do seu verdadeiro papel, ou porque, atuando como os pronto-socorros que não cumprem seus deveres (aqueles que permanecem de costas), – ao que chamamos de agir como um agente de substituição - às vezes, mesmo que praticando  uma ação tipicamente assistencialista  e,  em  geral,  contribuindo  tão-só  paliativamente  para resolver  a  questão,  conseguem  “ajudar”  em  alguns  dos  casos  que  lhe  são encaminhados.

O  que  chamamos  sempre  à  atenção,  é  que  essa  ação  substitutiva possibilita/justifica/assegura  a  manutenção  das  inúmeras  omissões,  o  que  é interesse de todos aqueles que não querem efetivamente priorizar os direitos das crianças e dos adolescentes, sempre renegados. Esse Conselho Tutelar na verdade não protege, porque ao invés de fazer/cobrar com que as pessoas permaneçam voltadas à criança e ao adolescente, tenta ser elas (assumindo poderes, deveres, competências, usurpando funções...) e, virando-se para a criança e o adolescente, ‘atender’ os deveres que lhe são próprios e indelegáveis.
Então, não é raro vermos informações, publicações, dizendo: “Se a criança está sendo espancada, se ela está sem escola, se está mendigando nos semáforos, chamem o Conselho Tutelar”, quando a história não é bem assim. Se uma criança, um adolescente está sendo agredido, precisa da proteção daquele que tem o dever de cumprir o seu direito de segurança e de defesa inerentes a qualquer cidadão, o que é papel das polícias; se alguém está machucado, doente, drogado, precisa da proteção daquele que tem o dever de assegurar o seu direito à vida e à saúde, o que é papel do médico; se alguém está fora da escola, precisa da proteção daqueles que têm os deveres de garantir e acompanhar o direito à educação, o que são papéis do Poder Público e dos pais .

Logo,  poderíamos  dizer  que  as  informações  estariam  melhor  descritas  se estampassem: “Se a criança está sendo espancada, chame a polícia. Se a polícia não  atender  ao  seu  chamado,  ligue  ao  Conselho  Tutelar  para  ele  cobrar  e responsabilizar a polícia a cumprir o seu dever”. Então, o que é preciso fique claro é isso: se for acionado o devedor do cumprimento do direito e houver sua efetiva proteção, restando o direito satisfeito, protegido, não há necessidade do Conselho Tutelar atuar , pois haverá uma justa prática da defendida Proteção Integral, onde não há omissão no cumprimento dos direitos. A Proteção Integral é incondicionada, prescindindo, pois, da ação do Conselho Tutelar, que somente age na hipótese de descumprimento por parte de algum dos devedores.  O Conselho Tutelar não tutela as pessoas, ele tutela os direitos das pessoas, aos quais exige cumprimento. Defender direitos é fazer cumprir a Lei, é não admitir que as pessoas fiquem de costas enquanto o Conselho tenta (em vão) atender tudo aquilo que não está sendo cumprido e priorizado.

O papel do Conselho Tutelar pode ser considerado antipático, se enxergado num primeiro momento; afinal, quem quer ser cobrado a cumprir seu dever? Qual é o pai que quer ouvir que a educação, o respeito, a obediência são funções suas e que é isso que deve ser utilizado quando o filho sai e não quer mais voltar para casa?  Que estabelecimento de educação quer reconhecer que, às vezes, o aluno ‘rebelde’  pode  ser  resultado  de  comportamentos  autoritários (ou, ao  contrário, permissivos) por parte da Direção e dos professores? Que dirigente de abrigo quer ser cobrado a cumprir seus deveres de guardião? Por isso, o mais fácil, sem dúvida, é transferirem suas responsabilidades para o Conselho Tutelar, solicitando que o Conselho  Tutelar  busque  os  “evadidos”,  amedronte  os  filhos,  xingue  os  alunos, dizendo-lhes: “Se não se comportarem, vão (voltar) pra FEBEM!”.

Pesquisa recente desenvolvida junto aos Conselhos Tutelares do Município de  Porto  Alegre/RS  demonstrou  que  87,5%  das  pessoas  que  lhes  encaminham casos  relativos  à  prática  de  ato  infracional  por  criança  desejam  entregar-lhes  a responsabilidade  total  pela  solução  da  questão  ou,  como  diríamos,  continuam agindo como no passado, na época do Código de Menores, em que o problema da infância e da juventude era simplificado na exclusiva ação estatal, agora não mais na mão do antigo juiz de menores, mas na de outra autoridade, não-jurisdicional, que é o Conselho Tutelar .

O Conselho Tutelar proveniente do Estatuto é um órgão que muda hábitos, usos e costumes; que é capaz de fazer valer os direitos contidos na Lei e de torná- los efetivos com absoluta prioridade. 

Porém, em nossa experiência, temos que alertar para inúmeros Conselhos Tutelares que vêm sendo criados com uma outra concepção: a de atender direitos, ou seja, com a função de atuar tecnicamente porque entendem que esse é o seu papel, ou para que possam substituir a carência ou a ineficiência dos devedores dos direitos, se vendo assim, conselheiros tutelares educando os filhos pelos pais que fracassaram, prestando assistência social pelos serviços ainda inexistentes (dando comida, passagem de ônibus, ...), investigando pela inércia da polícia, retornando crianças e adolescentes à escola pelo descompromisso dos pais e do Estado em relação à obrigatoriedade à educação. Este é um Conselho Tutelar que não cumpre seu papel, que não tenciona as estruturas políticas e sociais para assumirem as suas responsabilidades dentro do novo  Sistema  de  Proteção  Integral,  permitindo  a  manutenção  do  status  quo  de ausência de direitos garantidos.

Pela falta de clareza do papel do Conselho Tutelar, atribuindo-lhe funções que são dos pais, dos programas, dos serviços e de outros órgãos, que têm o dever de atender direitos, é que muitos municípios vêm criando diversos Conselhos Tutelares em suas localidades. Pensam que o Conselho Tutelar é um serviço, uma espécie de triagem, para  onde  todas  as  situações  irregulares  são  encaminhadas,  e  que promove  os encaminhamentos  aos recursos,  dentro da  necessidade  constatada. Agem  como  no  passado  e,  cogitando/prevendo  que  todos  estão/continuam  de costas, que vão negar o atendimento dos direitos – ou a Proteção Integral -, nem os procuram,  indo  direto  ao  pronto-socorro  do  Conselho  Tutelar,  burocratizando  o acesso ao direito (que é, frisa-se, incondicional) e criando a entropia do sistema de promoção, garantia e de defesa de direitos. 

Por último, temos a manifestar que o interesse na concepção do Conselho Tutelar  com  a  finalidade  de  atender  direitos,  sendo  composto  por  pessoas  com graduação universitária nas áreas de saúde, educação, serviço social, psicologia e direito, não é algo novo, tendo sido a forma pela qual o Conselho Tutelar sempre esteve previsto nos projetos de lei que tramitaram no Senado Federal  e na Câmara de  Deputados .  O  Conselho  Tutelar  do  Estatuto,  não  atendendo  direitos,  mas zelando por seu cumprimento, não necessariamente técnico, mas essencialmente político,  é  uma  contraposição  aos  Conselhos  dos  projetos,  defendendo  não  o atendimento supletivo, mas a real garantia do atendimento do direito por quem deve, o que é consolidar a Doutrina de Proteção Integral.

MISODOR, 24 JUNHO 2008