segunda-feira, 26 de junho de 2017

Consumação e Tentativa – Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz








Consumação e Tentativa – Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Consumação e TentativaO Código Penal, em seu artigo 14, preocupou-se em conceituar o momento da consumação do crime, bem como quando o delito permanece na fase de tentativa (conatus), esclarecendo que o delito é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
A ação é composta por duas fases: interna e externa. Na fase interna, o agente antecipa e representa mentalmente o resultado, escolhe os meios necessários a serem utilizados para o cometimento da infração, bem como considera os efeitos concomitantes que resultarão dos meios por ele escolhidos, e em seguida exterioriza a sua conduta, colocando em prática tudo aquilo que por ele fora elucubrado.
O iter criminis, assim, é composto pelas seguintes fases: a) cogitação (cogitatio); b) preparação (atos preparatórios); c) execução (atos de execução); d) consumação (summatum opus); e) exaurimento.
Cogitação é aquela fase do iter criminis que se passa na mente do agente. Aqui ele define a infração penal que deseja praticar, representando e antecipando mentalmente o resultado que busca alcançar.
Uma vez selecionada a infração penal que deseja cometer, o agente começa a se preparar com o fim de obter êxito em sua empreitada criminosa. Em seguida, depois da cogitação e da preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando, efetivamente, ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer: a) o agente consuma a infração por ele pretendida inicialmente; b) em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portando, tentada.
Como a última fase do iter criminis, e somente em determinadas infrações penais, temos o chamado exaurimento. É a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente.
Merece ser frisado que o iter criminis é um instituto específico para os crimes dolosos.
Segundo o inciso I do artigo 14 do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. A consumação, portanto, varia de acordo com a infração penal selecionada pelo agente. Podemos, dessa forma, dizer que ocorre a consumação nos crimes:
- materiais e culposos: quando se verifica a produção do resultado naturalístico, ou seja, quando há modificação no mundo exterior;
- omisssivos próprios: com a abstenção do comportamento imposto pelo agente;
- mera conduta: com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo qualquer resultado naturalístico;
- formais: com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso aconteça, será considerado como mero exaurimento do crime;
- qualificados pelo resultado: com a ocorrência do resultado agravador;
- permanentes: enquanto durar a permanência.
A lei penal limitou-se a punição doa atos praticados pelo agente a partir de sua execução, deixando de lado a cogitação e os atos preparatórios. Em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma autônoma algumas condutas que poderiam ser consideradas preparatórias, como nos casos dos crimes de quadrilha ou bando e a posse de instrumentos destinados usualmente à prática de furtos.
Essa punição somente acontece quando o legislador eleva à categoria de infração autônoma um ato que, por sua natureza, seria considerado preparatório ao cometimento de uma outra infração penal.
Dentre as inúmeras teorias que surgiram com a finalidade de definir a tentativa, podemos citar as seguintes:
- Teoria subjetiva: haveria tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exteriorizasse sua conduta no sentido de praticar a infração penal. Essa teoria se satisfaz tão-somente com o fato de o agente revelar sua intenção criminosa através de atos inequívocos, não fazendo distinção entre atos preparatórios e atos de execução;
- Teorias objetivas:
. teoria objetiva-formal: segundo esse teoria, somente poderíamos falar em tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Tudo o que antecede a esse momento é considerado como ato preparatório. A teoria objetiva-formal indica a ação do tipo como elemento do início da execução. A tentativa se caracteriza pelo início da execução da ação do tipo: ações anteriores são preparatórias; ações posteriores são executivas;
. teoria objetiva-material: essa teoria busca ser um complemento da primeira, de natureza formal. Por intermédio dela se incluem ações que por sua necessária vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em perigo de bens jurídicos;
. teoria da hostilidade do bem jurídico: para se concluir pela tentativa teria de se indagar se houve ou não uma agressão direta ao bem jurídico.
Na verdade, não obstante os esforços expendidos por um grande número de doutrinadores a fim de demarcar a fronteira entre os atos preparatórios e os de execução, tal tarefa, mesmo nos dias de hoje, ainda não foi superado. Há atos que, com toda certeza, reputaríamos como preparatórios ao início da execução da infração penal, há outros também com absoluta certeza, entenderíamos como de execução.
Embora existam os atos externos, em que não há possibilidade de serem confundidos, a controvérsia reside naquela zona cinzenta na qual, por mais que nos esforcemos, não teremos a plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.
Se, no caso concreto, depois de analisar detidamente a conduta do agente e uma vez aplicadas todas as teorias existentes que se prestam a tentar distinguir os atos de execução, que se configurarão em tentativa, dos atos meramente preparatórios, ainda assim persistir a dúvida, esta deverá ser resolvida em benefício do agente. Segundo lição de Hungria, nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque do bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o Juiz terá de pronunciar non liquet, negando a existência da tentativa.
Para evitar que tais situações restassem impunes e também para não fugir à técnica legislativa de narrar, no tipo penal, como regra geral, a consumação da infração penal foram criadas as chamadas normas de extensão, como a prevista no inciso II do artigo 14 do Código Penal, fazendo com que se amplie a figura típica, de modo a abranger situações não previstas expressamente pelo tipo penal.
Entende-se, portanto, que nos casos de tentativa, quando a lei dela não fizer previsão expressa no tipo, haverá uma adequação típica de subordinação mediata ou indireta, pois que, para que se possa existir esta adequação, será necessário socorrer-se de uma norma de extensão.
Para que se possa falar em tentativa, é preciso que: a) a conduta seja dolosa, isto é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal; b) o agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução; c) não consiga chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Se a tentativa é um tipo objetivamente incompleto, é, no entanto, do ângulo subjetivo, um tipo completo. De qualquer modo, para conceituar a tentativa, não basta o só desencadeamento do processo executivo de um fato, mas se exige também que de identifique a presença da vontade voltada na direção do resultado, que é a mesma do crime consumado.
Podemos distinguir a tentativa perfeita da imperfeita. Fala-se em tentativa perfeita, acabada ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance a fim de chegar à consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Diz-se imperfeita ou inacabada, a tentativa em que o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que intencionava, visando consumar o delito.
Não há possibilidade de falar-se em tentativa de contravenção penal, uma vez que a lei que rege a matéria, considerada especial em relação ao Código Penal, dispõe de modo diverso em seu artigo 4º, asseverando não ser punível a tentativa de contravenção.
Podemos falar que o crime admite tentativa toda vez que pudermos fracionar o iter criminis.
Crimes habituais: são delitos que, para se chegar à consumação, é preciso que agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo. Ou o agente comete a série de condutas necessárias e consuma a infração penal, ou o fato por ele levado a efeito é atípico. Embora seja essa a posição majoritária, não podemos descartar a hipótese de tentativa. Isso porque poderá o agente ter dado início à cadeia dos atos que, sabidamente, seriam habituais, quando é impedido de continuar a exercer o comportamento proibido pelo tipo, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Crimes preterdolosos: fala-se em preterdolo quando o agente atua com dolo na sua conduta e o resultado agravador advém da culpa. Ou seja, há dolo na conduta e culpa no resultado; dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Os crimes preterdolosos são delitos que, obrigatoriamente, para sua consumação, necessitam de um resultado naturalístico. Se não houver esse resultado, não há falar em crime culposo.
Crimes culposos: aqui o agente não atua dirigindo sua vontade a fim de praticar a infração penal, somente ocorrendo o resultado lesivo devido ao fato de ter agido com negligência, imprudência ou imperícia. Não se fala, portanto, em tentativa de crimes culposos, uma vez que se não há vontade dirigida à prática de uma infração penal não existirá a necessária circunstância alheia impeditiva de sua consumação. Não se cogita, não se prepara e não se executa uma ação dirigida a cometer um delito culposo. Contudo, a doutrina costuma excepcionar essa regra dizendo que na chamada culpa imprópria, prevista no § 1º do artigo 20 do Código Penal, que cuida das discriminantes putativas, pode-se cogitar de tentativa, haja vista que o agente, por questões de política criminal, responde pelas penas relativas a um delito culposo.
Há crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do delito consumado, v. g., artigo 352 do Código Penal – evasão mediante violência contra a pessoa.
Crimes unissubsistentes: são os crimes nos quais a conduta do agente é exaurida num único ato, não se podendo fracionar o iter criminis.
Crimes omissivos próprios: nessa modalidade de infração penal, ou o agente não faz aquilo que a lei determina e consuma a infração, ou atua de acordo com o comando da lei e não pratica qualquer fato típico.
Diz-se complexo o crime quando numa mesma figura típica há fusão de dois ou mais tipos penais. Pela definição podemos concluir que o latrocínio, sendo uma modalidade qualificada do delito de roubo, é um crime complexo.
Para Hungria, na subtração consumada e homicídio tentado, haveria aqui uma tentativa de homicídio qualificado. Fragoso e Noronha, analisando a mesma situação discordam, entendem que, havendo uma subtração consumada e um homicídio tentado, resolve-se pela tentativa de latrocínio.
Quando há homicídio consumado e subtração tentada surgem três correntes: a) a primeira delas (Frederico Marques) entende que houve um latrocínio tentado em virtude de ser um crime complexo; b) a segunda posição, encabeçada por Hungria, conclui que deve o agente responder tão-somente por homicídio qualificado, ficando afastada a punição pela tentativa de subtração; c) a terceira e majoritária posição, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, basta que tenha ocorrido o resultado morte para que se possa falar em latrocínio consumado, mesmo que o agente não consiga levar a efeito a subtração patrimonial – Enunciado n.º 610 da Súmula da Corte Suprema: há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
Fala-se em tentativa branca ou incruenta quando o agente, não obstante ter-se utilizado dos meios que tinha ao seu alcance, não consegue atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta.
Importante frisar que a tentativa branca, para que possamos concluir por alguma infração penal é preciso que se pesquise o dolo do agente. É necessário que, juntamente com a análise do conjunto probatório para identificação do dolo do agente, seja feita a seguinte indagação: a conduta do agente era dirigida finalisticamente a quê? Somente depois de respondida esta pergunta é possível imputar ao agente a prática de uma infração penal.
Para solucionar o problema da punição da tentativa, surgiram basicamente duas teorias: a subjetiva e a objetiva.
Segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não ocorrer.
Já a teoria objetiva, adotada pelo Código Penal, entende que deve existir uma redução da pena quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal. Tal regra, contudo, sofre exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, prevendo-a expressamente no tipo. Não se fala em redução da pena nos moldes previstos no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, uma vez que a tentativa foi equiparada ao crime consumado. Por essa razão é que podemos concluir que o Código Penal adotou a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada.
Em algumas ocasiões entendeu por bem o legislador punir a tentativa como se fora delito autônomo, deixando, assim, de ocorrer a adequação típica de subordinação mediata, como a aplicação da norma de extensão contida no artigo 14, inciso II do Código Penal, passando-se àquela de subordinação imediata ou direta.
Conforme redação do parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
O percentual de redução não é meramente opção do legislador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quando mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quando mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução.
Rogério Greco entende ser o dolo eventual completamente incompatível com a tentativa. Para o autor, a própria definição do conceito de tentativa impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Acrescenta que quando o Código Penal, em seu artigo 14, inciso II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, estar a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalísitca e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. Defende que o artigo 14, inciso II do Código Penal adotou, para fins de reconhecimento do dolo, tão-somente a teoria da vontade.

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
Na primeira parte do artigo 15 do Código Penal encontramos a chamada desistência voluntária. A primeira ilação que se extrai desse artigo é que, para que se possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução. Caso ainda se encontre praticando os atos preparatórios, sua conduta será considerada um indiferente penal.
Na desistência voluntária o agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, por ato seu, a consumação da infração penal, razão pela qual a desistência voluntária também é conhecida por tentativa abandonada.
Impõe a lei penal que a desistência seja voluntária, mas não espontânea. Isso quer dizer que não importa se a idéia de desistir no prosseguimento da execução criminosa partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por circunstâncias externas que, se deixadas de lado, não o impediriam de consumar a infração penal.
Muito embora satisfaça somente o requisito da voluntariedade para se caracterizar a desistência, é preciso saber exatamente como identificar a sua ocorrência.
Com o escopo de resolver esse problema, a fim de se distinguir quando do agente desistiu voluntariamente d quando não chegou a consumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, deve-se aplicar ao caso concreto a chamada “Fórmula de Frank”. Na análise do fato, e de maneira hipotética, se o agente disse a si mesmo “posso prosseguir, mas não quero”, será o caso de desistência voluntária, porque a interrupção da execução ficará a seu critério, pois ainda continuará sendo o senhor de suas decisões; se, ao contrário, o agente disser “quero prosseguir, mas não posso”, estaremos diante de um crime tentado, uma vez que a consumação só não ocorrera em virtude de circunstâncias alheias à vontade do agente.
Depois que o agente desistiu de prosseguir na execução, deve-se verificar qual ou quais infrações penais cometeu até o momento da desistência, para que, nos termos da parte final do artigo 15 do Código Penal, por elas possa responder.
A finalidade desse instituto é fazer que com que o agente jamais responda pela tentativa. Isso quer dizer que se houver desistência voluntária o agente não responderá pela tentativa em virtude de ter interrompido, voluntariamente, os atos de execução que o levariam a alcançar a consumação da infração penal por ele pretendida inicialmente. Ao agente é dado do benefício legal de, se houver desistência voluntária, somente responder pelos atos já praticados, isto é, será punido por ter cometido aquelas infrações penais que antes eram consideradas delito-meio, para a consumação do delito-fim.
Situação sempre apontada pela doutrina é aquela que diz respeito ao agente que, possuindo um único projétil em sua arma de fabricação caseira, dispara-o, agindo com dolo de matar, contra o seu desafeto e, por circunstâncias alheias à sua vontade, atinge-o em região não letal. A pergunta que se faz, in casu, é: o agente poderia alegar desistência voluntária, respondendo somente pelas lesões por ele já praticadas?
Como se percebe, o agente, depois de efetuar seu único disparo possível, esgotou seus atos de execução, razão pela qual ficará afastada a possibilidade de ser alegada desistência voluntária, haja vista que este necessita, para ser argüida, que o agente ainda esteja praticando, ou, pelo menos, possa praticá-los.
Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido.
Quanto à natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, Hungria entende serem causas de extinção da punibilidade não previstas no artigo 107 do Código Penal. Em sentido contrário, Frederico Marques concluiu que é o caso de atipicidade do fato, uma vez que o legislador retirou a possibilidade de ampliação do tipo penal com norma de extensão relativa à tentativa (artigo 14, inciso II do CP).
Para diferenciar os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, deve-se observar que, na primeira, o processo de execução do crime ainda está em curso; por outro lado, no arrependimento eficaz, a execução já foi encerrada.
Embora o agente tenha voluntariamente desistido de prosseguir na execução ou, mesmo depois de tê-la esgotado, atua no sentido de evitar a produção do resultado, se este vier a ocorrer, o agente não será beneficiado com a desistência voluntária ou com o arrependimento eficaz.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Greco.

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