1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, no artigo 226, prevê que “a família é a base da sociedade, possuindo especial proteção do Estado”. Mais adiante, o parágrafo 3º deste dispositivo legal assim dispõe: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 
Desta forma, ao garantir a proteção do Estado à união estável formada entre o homem e a mulher, determinando que esta deve ser entendida como entidade familiar, o legislador constituinte visou reconhecer efeitos jurídicos à família natural não constituída pelo matrimônio. Cuidou-se, outrossim, de se garantir proteção constitucional a esta espécie de união, conforme já vinha sendo largamente defendido pela doutrina e pela jurisprudência, a par da
realidade social e dos costumes vigentes na atual sociedade, principalmente se considerarmos o grande número de famílias constituídas com base na união estável formada entre o homem e a mulher. É certo que a referida proteção se dá não somente em relação ao homem e à mulher, integrantes da união estável, mas também aos filhos e demais componentes da entidade familiar, tendo em vista a definição ampla do conceito de família. Em vista do modo como dispôs a Constituição Federal, podemos concluir pela natureza de ordem pública da proteção dada à união estável, fazendo surgir o princípio da igualdade entre as instituições familiares para efeito da proteção do Estado. Contudo, não obstante o reconhecimento jurídico-legal, não discorreu a Constituição Federal sobre a conceituação, requisitos e efeitos da união estável, deixando esta tarefa a cargo do legislador infraconstitucional. Para este mister, foram editadas, em curto espaço de tempo, duas leis específicas: A Lei nº 8.971 de 29.12.94, que dispõe sobre os direitos de companheiros a alimentos, sucessão e meação e a Lei nº 9.278 de 10.05.96, que dá nova definição de união estável, reafirma os direitos de alimentos e meação, e acrescenta o direito de habitação no plano da sucessão hereditária.1 No tocante à definição da união estável, a lei 8.971/94, define como “companheiros” o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole. De outra parte, a lei 9.278/96, derrogando a anterior, alterou este conceito, omitindo os pressupostos de natureza pessoal e afastando referências a tempo de convivência e prole. Conceitua esta lei a união estável como sendo “aquela estabelecida em decorrência da convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, formada com o objetivo de constituição de família”.
Desta forma, ao garantir a proteção do Estado à união estável formada entre o homem e a mulher, determinando que esta deve ser entendida como entidade familiar, o legislador constituinte visou reconhecer efeitos jurídicos à família natural não constituída pelo matrimônio. Cuidou-se, outrossim, de se garantir proteção constitucional a esta espécie de união, conforme já vinha sendo largamente defendido pela doutrina e pela jurisprudência, a par darealidade social e dos costumes vigentes na atual sociedade, principalmente se considerarmos o grande número de famílias constituídas com base na união estável formada entre o homem e a mulher. É certo que a referida proteção se dá não somente em relação ao homem e à mulher, integrantes da união estável, mas também aos filhos e demais componentes da entidade familiar, tendo em vista a definição ampla do conceito de família. Em vista do modo como dispôs a Constituição Federal, podemos concluir pela natureza de ordem pública da proteção dada à união estável, fazendo surgir o princípio da igualdade entre as instituições familiares para efeito da proteção do Estado. Contudo, não obstante o reconhecimento jurídico-legal, não discorreu a Constituição Federal sobre a conceituação, requisitos e efeitos da união estável, deixando esta tarefa a cargo do legislador infraconstitucional. Para este mister, foram editadas, em curto espaço de tempo, duas leis específicas: A Lei nº 8.971 de 29.12.94, que dispõe sobre os direitos de companheiros a alimentos, sucessão e meação e a Lei nº 9.278 de 10.05.96, que dá nova definição de união estável, reafirma os direitos de alimentos e meação, e acrescenta o direito de habitação no plano da sucessão hereditária.1 No tocante à definição da união estável, a lei 8.971/94, define como “companheiros” o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole. De outra parte, a lei 9.278/96, derrogando a anterior, alterou este conceito, omitindo os pressupostos de natureza pessoal e afastando referências a tempo de convivência e prole. Conceitua esta lei a união estável como sendo “aquela estabelecida em decorrência da convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, formada com o objetivo de constituição de família”.
Partindo de tais precedentes legais, a orientação doutrinária, com fundamento no requisito da constituição de família, passou a denominar a união estável, amparada constitucionalmente, de “concubinato puro”, o que impede que exista para fins de proteção o “concubinato impuro” (contra casamento preexistente de um dos companheiros ou em situação incestuosa) e o “concubinato desleal” (em concorrência com outro concubinato puro).2 O novo Código Civil, no caput do art. 1.723, manteve o conceito estabelecido na lei 9.278/96: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O parágrafo 1º do artigo supracitado menciona que “a união estável não se constituirá se estiverem presentes os impedimentos do art. 1.521 do Código Civil”, ressaltando, porém, que não haverá óbice para a sua formação a hipótese de um ou ambos os conviventes serem casados, mas separados de fato ou judicialmente.
Desta feita, a lei passou a admitir expressamente a formação da união estável entre pessoas separadas judicialmente ou de fato, o que se justifica pela circunstância de não manterem estas pessoas qualquer relacionamento familiar com seu ex-cônjuge. Observa-se, ainda, que o art. 1.724 do novo Código Civil em correspondência ao art. 2º da lei nº 9.278/96, dispõe que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos” e o art. 1.725 disciplina a aplicação às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, salvo na hipótese de existência de contrato escrito entre os companheiros. Vislumbra-se, pois, que o sistema jurídico, fundado em todos os diplomas legais mencionados, não apenas estabeleceu os requisitos identificadores da união estável, mas também, previu, para esta espécie de entidade familiar, os respectivos direitos, consubstanciados em efeitos pessoais e patrimoniais. Mais especificamente, a proteção jurídica material criou um complexo de direitos de cunho pessoal (respeito e consideração, mútua assistência, criação e educação dos filhos) e de cunho patrimonial (alimentos, comunhão dos bens havidos durante o tempo de convivência e sua transmissão por sucessão hereditária). Por outro lado, resta claro que o direito material, formado pelo conjunto das normas gerais e positivas disciplinadoras da vida social, necessita, para a sua efetivação e proteção, das regras do direito processual. Diante de situações litigiosas, o Estado dá a solução aos conflitos de interesses, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto, e como missão mediata “restabelecer a paz entre os particulares” e, com isso, manter a paz da sociedade.3
Portanto, para a concretização dos direitos advindos da união estável torna-se indispensável o estudo e caracterização processual das ações relativas à união estável, por servirem de instrumento para a atuação da vontade concreta da lei. Feitas tais premissas, a seguir encontram-se delineados os principais aspectos processuais do reconhecimento e dissolução da união estável, abordando-se, inclusive, os temas relacionados à cumulação de outros pedidos amplamente difundidos na prática forense e reconhecidos na jurisprudência, no intuito de efetivar o direito material existente e, desta feita, tornar possível a real concretização da proteção do Estado a esta espécie de união garantida pelo art. 226, parágrafo 3º da Constituição Federal.
2. NATUREZA JURÍDICA E AS PRINCIPAIS AÇÕES RELACIONADAS À UNIÃO ESTÁVEL
De rigor, normalmente, para cuidarmos da natureza jurídica das ações em geral, e em especial, das ações relativas ao reconhecimento e dissolução da união estável, as quais se caracterizam como ações de conhecimento, que tracemos breve esboço dos tipos de provimentos jurisdicionais pleiteados. Neste aspecto, ao tratarmos da classificação das ações segundo a tutela pleiteada no processo de conhecimento, vale trazer à baila a brilhante classificação de PONTES DE MIRANDA, reconhecendo como subclasses das chamadas “ações de cognição”, a ação declaratória, a ação de condenação, a ação constitutiva e a ação de mandamento. 4 As ações (e as sentenças) declaratórias, ou meramente declaratórias, já que todas têm certa dose de “declaratividade”, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (art. 4º do CPC).5 Já as ações constitutivas, segundo VICENTE GRECO, são aquelas em que se pleiteia a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas.6 Nos dizeres de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, a ação constitutiva além de declarar o direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica material.7 Com isso, podemos dizer que as ações constitutivas fazem surgir relações jurídicas até então inexistentes ou dissolvem aquelas já existentes e, por isso, pode também ser classificadas como desconstitutivas ou constitutivas negativas. Em seguida, temos as ações condenatórias, nas quais visa o autor uma condenação do réu ao cumprimento de obrigação ativa ou omissiva, ou seja, se pleiteia a imposição de cumprimento coativo de uma obrigação e imposição de sanção pré-existente.
Finalmente, as ações mandamentais, têm por objetivo a obtenção de sentença em que o juiz emite uma ordem cujo descumprimento por quem a receba caracteriza desobediência à autoridade estatal passível de sanções, inclusive de caráter penal.8 Segundo PONTES DE MIRANDA, o conteúdo da ação de mandamento é obter mandado do juiz, que se não confunde com o efeito executivo da sentença de condenação.9 Tecidas estas linhas preliminares, passemos a analisar a natureza jurídica e classificação das ações de conhecimento que versam sobre o reconhecimento e dissolução da união estável. Como já ressaltamos, a natureza jurídica de uma ação varia de acordo com o pedido formulado. Encontramos na jurisprudência uma diversidade de ações versando sobre os direitos e efeitos da união estável, sendo admissível e habitual a cumulação de dois ou mais pedidos. Para tanto, a definição da natureza jurídica das ações em estudo se mostra uma questão a ser tratada com cautela, principalmente diante das possíveis cumulações realizadas, cujas principais hipóteses serão tratadas a seguir.
2.1. AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
A doutrina e jurisprudência costumam chamar de ação meramente declaratória ou ação declaratória pura a ação cuja única pretensão do autor é reconhecer a existência ou inexistência de relação jurídica de direito material. No âmbito das ações sobre as quais versa este trabalho, são aquelas em que o autor visa unicamente declarar a existência da união estável e sua dissolução, sem que haja a formulação de qualquer pedido relacionado aos efeitos pessoais e patrimoniais gerados. Ou seja, o autor tem por objetivo simplesmente o reconhecimento judicial de uma situação de fato. Contudo, parte da doutrina e da jurisprudência não admite a existência desta espécie de ação sob o argumento da falta de interesse de agir para a sua propositura. Vejamos. Para EUCLIDES DE OLIVEIRA, “a intervenção do Poder Judiciário somente se justifica quando haja legítimo interesse processual (art. 3º do CPC), consistente em determinado pedido de cunho pessoal ou patrimonial. Na falta de comprovado interesse, decairá a pretensão que se restrinja à mera declaração da existência da união estável, uma vez que o fato subsiste por si, sem que necessária a atuação jurisdicional declaratória.” 10 Em conformidade com tal entendimento, a união estável é um fato que se materializa e produz efeitos independentemente do reconhecimento judicial, e, portanto, desnecessária a mera declaração desta situação fática.
Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul menciona que o mero pedido consubstanciado na declaração de existência da união estável não é apto a ensejar a presença de uma das condições da ação, qual seja, o interesse processual, caracterizado pelo binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional pleiteado.11
A melhor solução, todavia, é adotada por grande parte da doutrina e da jurisprudência, admitindo a ação meramente declaratória da união estável, por se tratar de um fato jurígeno, ou seja, um fato apto a gerar efeitos jurídicos. Este fato jurídico, em razão de ser formado por um conjunto de relações jurídicas, é o próprio objeto da ação declaratória da união estável, revelando, por si só, a presença do interesse processual. Segundo FRANCISCO JOSÉ CAHALI, a união estável nada mais é do que um fato no mundo empírico com consequências jurídicas pela sua existência.12 A seu turno, o reconhecimento deste fato é feito através da ação declaratória da união estável e de sua dissolução, na medida em que, como a união estável caracteriza-se por ser uma situação fática pré-definida, deve o juiz analisar a presença dos requisitos exigidos pela lei para a sua formação, para, então, declarar a sua existência e dissolução. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu existir o legítimo interesse do companheiro em promover a ação declaratória da união estável, com fundamento no art. 3º do Código de Processo Civil, independentemente da existência de bens a partilhar.13
Não pairam dúvidas, portanto, que nas ações meramente declaratórias da união estável, por não haver pedido de cunho pessoal, v.g. a alteração do nome do companheiro, ou o pedido de efeito patrimonial, v.g. o pedido de meação do patrimônio e a condenação no pagamento de alimentos, evidencia-se a natureza declaratória do pedido e do provimento jurisdicional, para se reconhecer judicialmente a existência e a dissolução da união estável e, em especial, para fixar o seu termo inicial e final.
Ademais, vale ressaltar que haverá interesse processual, mesmo na situação em que não se pleiteia o reconhecimento da dissolução da união estável, mas sim, se requer tão somente a declaração de sua existência. Eis, por exemplo, o caso da convivente, que no intuito de integrar o quadro de dependentes do clube em que o seu convivente é sócio, necessita do reconhecimento judicial da união estável, por se tratar de exigência de ingresso constante do estatuto social daquela instituição. Ou, ainda, o convivente que requer a declaração para fins previdenciários. Poderá o convivente, da mesma forma, buscar a mera declaração da união estável como uma de se acautelar em caso de uma eventual e futura dissolução. Tem-se que a prova pré-constituída da existência da união estável faculta a adoção do rito especial da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) e a concessão dos alimentos provisórios nela previstos. É necessário frisar, por fim, que o pedido poderá ser formulado também para declarar a inexistência da relação jurídica, em conformidade com o melhor posicionamento jurisprudencial, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que já reconheceu o interesse processual da viúva em requerer a declaração da inexistência da união estável entre o seu marido falecido e terceira pessoa.14 Sob o mesmo aspecto, no que concerne à natureza jurídica da dissolução da união estável algumas considerações merecem destaque. Como já ressaltado, a união estável é um fato jurídico. Por tal razão, tanto para a sua formação, quanto para a sua desconstituição, desnecessária a realização de qualquer ato jurídico formal ou solene, seja de natureza extrajudicial ou judicial, assim como ocorre no casamento.
Poderão as partes, todavia, realizar contrato de convivência, dispondo sobre os efeitos patrimoniais gerados daquela união, nascendo a presunção relativa da efetiva existência da união estável nos moldes do atual sistema jurídico. Frise-se, tratar de presunção relativa, porquanto ser admitida a prova em contrário, mediante outros meios que comprovem a inexistência da união estável. É o contrato de convivência, de fato, um meio de prova da união estável e não,
como se poderia imaginar, seu ato constitutivo. Por outro lado, o art. 7º da Lei 9.278/96, ao tratar da dissolução da união estável, utiliza a expressão rescisão, sendo esta, segundo ORLANDO SOARES, o ato judiciário consistente em declarar nulo, desfeito ou desconstituído – desde o momento da sua conclusão – o negócio jurídico, em que se verificou o vício ou defeito, o qual o tornou nulo ou suscetível de anulabilidade, ou por infração de cláusula contratual, bem como no caso de inadimplemento de obrigação. 15 Configura hipótese de rescisão, por exemplo, o descumprimento, por um dos companheiros, do dever de lealdade estabelecido no art. 1.724 do Código Civil.
Ensina-nos ORLANDO SOARES, outrossim, que a dissolução da união estável pode se dar por resilição, configurando esta a deliberação, solução, resolução, dissolução ou distrato do
contrato em razão do acordo de vontades ou resultante de condição
ou cláusula contratual.16 Conforme as lições de FRANCISCO JOSÉ
CAHALI, pela sua natureza e essência, o contrato de convivência é
sempre condicional e dependente do fato jurídico cujos efeitos nele
se contém. Está subordinado à união estável. É acessório do
concubinato, e não sobrevive à extinção da relação (ressalvados
os efeitos já produzidos cuja execução pode ser reclamada pelas
partes, mesmo após o fim da relação). Este vínculo de
dependência, subordinação, assessoriedade não vincula a validade
do ato, mas a sua própria eficácia a partir do exato instante em
que se verificou o rompimento. 17 Com esta visão, podemos dizer que
os efeitos da união estável deixam de ser produzidos no exato
instante em que não é mais possível, no plano fático, identificar
os requisitos legais exigidos para a sua constituição. O
reconhecimento da dissolução da convivência poderá ser feito
através da via extrajudicial, não se exigindo, como no casamento, o
ato judicial de dissolução da sociedade conjugal, mesmo quando
existente contrato de convivência reconhecendo a relação
concubinária e determinando seus efeitos. Tratando-se de dissolução
judicial, realizada através da ação de dissolução da união
estável proposta por um dos conviventes ou ambos, a sentença não
terá o caráter desconstitutivo, ou seja, a união estável não
será desconstituída pela sentença. Repita-se, em sendo um fato
jurídico, a união estável termina e se dissolve por si só,
independentemente de pronunciamento judicial. Assim sendo, a sentença
terá o condão unicamente de declarar a existência da união
estável, se preenchidos os requisitos ensejadores, e declarar a sua
dissolução, bem como fixar o período de convivência e estabelecer
os efeitos pessoais e patrimoniais. Mesmo entendimento deve ser feito
em havendo o contrato de convivência reconhecendo a existência da
união estável e regulando a irradiação de seus efeitos.
contrato em razão do acordo de vontades ou resultante de condição
ou cláusula contratual.16 Conforme as lições de FRANCISCO JOSÉ
CAHALI, pela sua natureza e essência, o contrato de convivência é
sempre condicional e dependente do fato jurídico cujos efeitos nele
se contém. Está subordinado à união estável. É acessório do
concubinato, e não sobrevive à extinção da relação (ressalvados
os efeitos já produzidos cuja execução pode ser reclamada pelas
partes, mesmo após o fim da relação). Este vínculo de
dependência, subordinação, assessoriedade não vincula a validade
do ato, mas a sua própria eficácia a partir do exato instante em
que se verificou o rompimento. 17 Com esta visão, podemos dizer que
os efeitos da união estável deixam de ser produzidos no exato
instante em que não é mais possível, no plano fático, identificar
os requisitos legais exigidos para a sua constituição. O
reconhecimento da dissolução da convivência poderá ser feito
através da via extrajudicial, não se exigindo, como no casamento, o
ato judicial de dissolução da sociedade conjugal, mesmo quando
existente contrato de convivência reconhecendo a relação
concubinária e determinando seus efeitos. Tratando-se de dissolução
judicial, realizada através da ação de dissolução da união
estável proposta por um dos conviventes ou ambos, a sentença não
terá o caráter desconstitutivo, ou seja, a união estável não
será desconstituída pela sentença. Repita-se, em sendo um fato
jurídico, a união estável termina e se dissolve por si só,
independentemente de pronunciamento judicial. Assim sendo, a sentença
terá o condão unicamente de declarar a existência da união
estável, se preenchidos os requisitos ensejadores, e declarar a sua
dissolução, bem como fixar o período de convivência e estabelecer
os efeitos pessoais e patrimoniais. Mesmo entendimento deve ser feito
em havendo o contrato de convivência reconhecendo a existência da
união estável e regulando a irradiação de seus efeitos.
Veja-se, pois, que o
contrato terá sua eficácia condicionada à permanência da união.
Uma vez rompido, no plano fático, o vínculo existente entre o
casal, dissolvida estará a união estável, deixando o contrato, a
partir daquele momento, de produz efeitos jurídicos. Portanto, não
possui a sentença de dissolução da união estável o efeito de
desconstituir uma relação jurídica, mas sim, de declarar uma
dissolução préexistente. Em resumo, a sentença de procedência de
uma ação de declaração e dissolução da união estável declara
um fato jurídico, estabelece seus efeitos, delimita, pois, o período
de sua ocorrência. Não há, de outra parte, a constituição ou
desconstituição de relação jurídica.
contrato terá sua eficácia condicionada à permanência da união.
Uma vez rompido, no plano fático, o vínculo existente entre o
casal, dissolvida estará a união estável, deixando o contrato, a
partir daquele momento, de produz efeitos jurídicos. Portanto, não
possui a sentença de dissolução da união estável o efeito de
desconstituir uma relação jurídica, mas sim, de declarar uma
dissolução préexistente. Em resumo, a sentença de procedência de
uma ação de declaração e dissolução da união estável declara
um fato jurídico, estabelece seus efeitos, delimita, pois, o período
de sua ocorrência. Não há, de outra parte, a constituição ou
desconstituição de relação jurídica.
2.2. AÇÃO DECLARATÓRIA
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
ESTÁVEL E PARTILHA DE
BENS
BENS
Com
o rompimento da vida em comum e, quando não realizada a divisão
patrimonial de forma amigável, com acerto financeiro entre as
partes, deverá ser feito o pedido de meação sobre os bens
adquiridos durante a convivência. Com efeito, nestas situações, a
ação declaratória de reconhecimento e dissolução da união
estável será cumulada com o pedido de meação sobre os bens
adquiridos durante a convivência. Antes de adentrarmos na discussão
acerca da natureza jurídica do pedido de meação sob o aspecto
puramente processual, válido destacar a existência de complexa
discussão na doutrina e na jurisprudência a respeito da natureza
jurídica material da divisão do patrimônio adquirido na constância
da união estável. Inicialmente, devemos ressaltar, ao longo do
tempo, a tentativa de solucionar a questão patrimonial nos casos em
que eram estabelecidas uniões estáveis, posteriormente rompidas por
vontade de um ou ambos os conviventes, ou, ainda, pela morte de um
deles. Em geral, o patrimônio, durante largo período, era amealhado
pelo casal e via de regra, ficava só no nome do varão. Com o
rompimento da união, ficava a mulher em situação de extrema
necessidade, não tendo direito ao patrimônio adquirido durante a
convivência. Foi para contornar ou atenuar esta ocorrência clássica
de enriquecimento sem causa, em detrimento, quase sempre, da mulher,
que a jurisprudência, ao longo de décadas, desenvolveu o instituto
da sociedade de fato entre concubinos, consagrado na Súmula 380 do
Supremo Tribunal Federal: “Comprovada
a
o rompimento da vida em comum e, quando não realizada a divisão
patrimonial de forma amigável, com acerto financeiro entre as
partes, deverá ser feito o pedido de meação sobre os bens
adquiridos durante a convivência. Com efeito, nestas situações, a
ação declaratória de reconhecimento e dissolução da união
estável será cumulada com o pedido de meação sobre os bens
adquiridos durante a convivência. Antes de adentrarmos na discussão
acerca da natureza jurídica do pedido de meação sob o aspecto
puramente processual, válido destacar a existência de complexa
discussão na doutrina e na jurisprudência a respeito da natureza
jurídica material da divisão do patrimônio adquirido na constância
da união estável. Inicialmente, devemos ressaltar, ao longo do
tempo, a tentativa de solucionar a questão patrimonial nos casos em
que eram estabelecidas uniões estáveis, posteriormente rompidas por
vontade de um ou ambos os conviventes, ou, ainda, pela morte de um
deles. Em geral, o patrimônio, durante largo período, era amealhado
pelo casal e via de regra, ficava só no nome do varão. Com o
rompimento da união, ficava a mulher em situação de extrema
necessidade, não tendo direito ao patrimônio adquirido durante a
convivência. Foi para contornar ou atenuar esta ocorrência clássica
de enriquecimento sem causa, em detrimento, quase sempre, da mulher,
que a jurisprudência, ao longo de décadas, desenvolveu o instituto
da sociedade de fato entre concubinos, consagrado na Súmula 380 do
Supremo Tribunal Federal: “Comprovada
a
existência
da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço
da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço
comum”.18Em
um primeiro momento, entendia-se que só o concubino que prestasse
auxílio econômico, que contribuísse com dinheiro para a formação
ou aumento do patrimônio do outro, faria jusà
partilha destes bens. Assim, a mulher que só contribuía com a
realização de afazeres domésticos não recebia qualquer parte do
patrimônio.
um primeiro momento, entendia-se que só o concubino que prestasse
auxílio econômico, que contribuísse com dinheiro para a formação
ou aumento do patrimônio do outro, faria jusà
partilha destes bens. Assim, a mulher que só contribuía com a
realização de afazeres domésticos não recebia qualquer parte do
patrimônio.
Com
o advento da Constituição Federal de 1988 e a especial proteção
dada à família em qualquer de suas modalidades, alterou-se,
profundamente, a orientação da Jurisprudência e a interpretação
da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. Segundo ÁLVARO VILLAÇA
DE AZEVEDO, percebeu-se a partir da Súmula 380 do Supremo Tribunal
Federal considerável evolução jurisprudencial, na medida em que se
passou a admitir a contribuição indireta para a formação do
patrimônio dos concubinos.19 Assim, deixou-se de exigir a
participação direta na formação do patrimônio, necessitando tão
somente da prova da convivência. A participação dos conviventes
passou a ser considerada indireta ou presumida, admitindo-se sua
presença na hipótese da mulher que realiza trabalhos domésticos.
No que concerne à legislação atinente à união estável, note-se
que a Lei 8.971/94 é omissa a respeito da dissolução da sociedade
de fato em vida, com a consequente partilha dos bens, na forma
prevista pela Súmula 380 do STF, somente se referindo, em seu art.
3º, à meação post
mortem. A
Lei 9.278/96, contudo, em seu art. 5º, caput,previu
expressamente o direito de meação dos conviventes: “Os bens
móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constância da união estável a título oneroso, são considerados
fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a
ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação
contrária em contrato escrito”. Decorre, portanto, que a
legislação vigente admite a colaboração indireta na formação do
patrimônio comum, na medida em que não se exige a efetiva
participação econômica na aquisição do patrimônio para que este
seja considerado fruto do trabalho e da colaboração, estabelecendo
uma presunção de participação de ambos os conviventes na
aquisição dos bens. Registre-se, porém, que a presunção
estabelecida nesse artigo é iuris
tantum, pois
admite prova em contrário. Realmente, a união pode ser conturbada,
de tal sorte que reste comprovada, por um dos concubinos, a completa
ausência de colaboração do outro, como por exemplo, a vida
irresponsável, de má conduta ou de prodigalidade; a de mero
companheirismo, na relação aberta; a pautada por vícios de
embriaguez, de jogo etc…20 Partindo de tais premissas, passou-se
então a se discutir a respeito da natureza jurídica do condomínio
estabelecido no, já citado,
caput, do
art. 5º da Lei 9.278/96. E, neste contexto, DÉBORA GOZZO entende
que se trata da figura típica de condomínio. Em conformidade com
seus ensinamentos, os conviventes serão comproprietários dos bens,
sendo que cada um deles terá o poder jurídico sobre o
o advento da Constituição Federal de 1988 e a especial proteção
dada à família em qualquer de suas modalidades, alterou-se,
profundamente, a orientação da Jurisprudência e a interpretação
da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. Segundo ÁLVARO VILLAÇA
DE AZEVEDO, percebeu-se a partir da Súmula 380 do Supremo Tribunal
Federal considerável evolução jurisprudencial, na medida em que se
passou a admitir a contribuição indireta para a formação do
patrimônio dos concubinos.19 Assim, deixou-se de exigir a
participação direta na formação do patrimônio, necessitando tão
somente da prova da convivência. A participação dos conviventes
passou a ser considerada indireta ou presumida, admitindo-se sua
presença na hipótese da mulher que realiza trabalhos domésticos.
No que concerne à legislação atinente à união estável, note-se
que a Lei 8.971/94 é omissa a respeito da dissolução da sociedade
de fato em vida, com a consequente partilha dos bens, na forma
prevista pela Súmula 380 do STF, somente se referindo, em seu art.
3º, à meação post
mortem. A
Lei 9.278/96, contudo, em seu art. 5º, caput,previu
expressamente o direito de meação dos conviventes: “Os bens
móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constância da união estável a título oneroso, são considerados
fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a
ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação
contrária em contrato escrito”. Decorre, portanto, que a
legislação vigente admite a colaboração indireta na formação do
patrimônio comum, na medida em que não se exige a efetiva
participação econômica na aquisição do patrimônio para que este
seja considerado fruto do trabalho e da colaboração, estabelecendo
uma presunção de participação de ambos os conviventes na
aquisição dos bens. Registre-se, porém, que a presunção
estabelecida nesse artigo é iuris
tantum, pois
admite prova em contrário. Realmente, a união pode ser conturbada,
de tal sorte que reste comprovada, por um dos concubinos, a completa
ausência de colaboração do outro, como por exemplo, a vida
irresponsável, de má conduta ou de prodigalidade; a de mero
companheirismo, na relação aberta; a pautada por vícios de
embriaguez, de jogo etc…20 Partindo de tais premissas, passou-se
então a se discutir a respeito da natureza jurídica do condomínio
estabelecido no, já citado,
caput, do
art. 5º da Lei 9.278/96. E, neste contexto, DÉBORA GOZZO entende
que se trata da figura típica de condomínio. Em conformidade com
seus ensinamentos, os conviventes serão comproprietários dos bens,
sendo que cada um deles terá o poder jurídico sobre o
todo,
podendo, inclusive, independentemente um do outro, defender o seu
direito de propriedade perante terceiros.21 Vale dizer que o
condomínio se verifica quando a mesma coisa pertence a mais de uma
pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o
todo e cada uma das partes.22 Em contrapartida, parte da doutrina
entende haver no aludido caputdo
art. 5º, um desvio de terminologia. Sustenta esta corrente
doutrinária que o patrimônio adquirido durante a união estável
passa a ser comum, de ambos, à semelhança do que ocorre no
casamento, não em partes iguais, mas em titularidade dupla. Ou seja,
forma-se uma comunhão de bens em que os dois sujeitos são
proprietários do bem e não como ocorre no condomínio em que cada
um é titular de sua cota parte.23 Sob outro ângulo, divergindo da
natureza condominial e da natureza de comunhão de bens defendida
pelas correntes doutrinárias acima referidas, afirma FRANCISCO JOSÉ
CAHALI: “Em nosso sentir, quis o legislador, de modo geral,
reconhecer o direito entre os conviventes à participação recíproca
no patrimônio amealhado a título oneroso durante a convivência,
não adotando uma ou outra forma existente em nosso ordenamento, mas
criando nova sistemática”. Em trecho mais adiante, prossegue:
“Excluída a identidade com o condomínio e com a comunhão na
amplitude de caracterização e efeitos previstos no ordenamento
jurídico, melhor entender ter-se criado, agora por lei, o que antes
vinha reconhecido pela doutrina e jurisprudência um direito pessoal
entre os conviventes, a reclamar, um do outro a participação sobre
os bens adquiridos a título oneroso durante a convivência”.24
Compartilhamos com este último posicionamento doutrinário,
considerando a natureza pessoal do direito de meação do patrimônio
amealhado durante o período de convivência. Isto porque, não foi
expresso o legislador em tornar a união estável um fato jurídico
capaz de gerar automaticamente o direito de propriedade,
independentemente de reconhecimento judicial, como ocorre, por
exemplo, na usucapião, Por outro lado, também não há previsão
legal para a transcrição da sentença declaratória da união
estável, com o consequente reconhecimento da meação, no Cartório
de Registro de Imóveis, como ocorre, também na usucapião. (art.
1.238 e seguintes do Código Civil de 2002 e art. 945 do Código de
Processo Civil). O direito de propriedade, como direito real, é
constituído a partir do registro do título aquisitivo no Cartório
de Registro de Imóveis. Na declaração da união estável não há
título hábil, previsto em lei, para a realização da transcrição,
o que nos faz concluir pela natureza pessoal do direito de meação
advindo da união estável. De mais a mais, são inerentes aos
direitos reais, os poderes de usar, gozar, dispor e de reaver a coisa
das mãos de quem indevidamente a detenha (direito de sequela).
Quanto a este último, é certo que se o companheiro, em cujo nome
esteja titulado o bem adquirido durante a convivência, vender o bem,
não poderá o companheiro prejudicado reivindicar este bem em face
do terceiro adquirente. Restará a ele, tão somente, o direito de
ser indenizado pela meação a que faz jus, circunstância que
enfatiza, ainda mais, a natureza pessoal de tal direito. Podemos
dizer, portanto, que a união estável caracteriza-se por ser um fato
jurídico. Porém, não há na lei, para a união estável, nenhuma
previsão específica no sentido de gerar o direito real de
propriedade e de que a declaração obtida na ação judicial
constitui título hábil para o registro no Cartório de Registro de
Imóveis. De sua parte, dispensável para a união estável, por
inexistência de previsão legal específica, a outorga uxória ou a
autorização marital para atos de alienação ou que importem em
ônus real sobre imóvel. Daí resulta, a não ocorrência de um
regime de comunhão ou compropriedade similar ao casamento, da mesma
forma que não se verifica um condomínio clássico, nos moldes da
legislação civil. Em suma, o convivente titular do domínio de um
bem adquirido durante a união estável poderá livremente dele
dispor, tendo o outro convivente, o direito à indenização
correspondente ao valor da meação.25
podendo, inclusive, independentemente um do outro, defender o seu
direito de propriedade perante terceiros.21 Vale dizer que o
condomínio se verifica quando a mesma coisa pertence a mais de uma
pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o
todo e cada uma das partes.22 Em contrapartida, parte da doutrina
entende haver no aludido caputdo
art. 5º, um desvio de terminologia. Sustenta esta corrente
doutrinária que o patrimônio adquirido durante a união estável
passa a ser comum, de ambos, à semelhança do que ocorre no
casamento, não em partes iguais, mas em titularidade dupla. Ou seja,
forma-se uma comunhão de bens em que os dois sujeitos são
proprietários do bem e não como ocorre no condomínio em que cada
um é titular de sua cota parte.23 Sob outro ângulo, divergindo da
natureza condominial e da natureza de comunhão de bens defendida
pelas correntes doutrinárias acima referidas, afirma FRANCISCO JOSÉ
CAHALI: “Em nosso sentir, quis o legislador, de modo geral,
reconhecer o direito entre os conviventes à participação recíproca
no patrimônio amealhado a título oneroso durante a convivência,
não adotando uma ou outra forma existente em nosso ordenamento, mas
criando nova sistemática”. Em trecho mais adiante, prossegue:
“Excluída a identidade com o condomínio e com a comunhão na
amplitude de caracterização e efeitos previstos no ordenamento
jurídico, melhor entender ter-se criado, agora por lei, o que antes
vinha reconhecido pela doutrina e jurisprudência um direito pessoal
entre os conviventes, a reclamar, um do outro a participação sobre
os bens adquiridos a título oneroso durante a convivência”.24
Compartilhamos com este último posicionamento doutrinário,
considerando a natureza pessoal do direito de meação do patrimônio
amealhado durante o período de convivência. Isto porque, não foi
expresso o legislador em tornar a união estável um fato jurídico
capaz de gerar automaticamente o direito de propriedade,
independentemente de reconhecimento judicial, como ocorre, por
exemplo, na usucapião, Por outro lado, também não há previsão
legal para a transcrição da sentença declaratória da união
estável, com o consequente reconhecimento da meação, no Cartório
de Registro de Imóveis, como ocorre, também na usucapião. (art.
1.238 e seguintes do Código Civil de 2002 e art. 945 do Código de
Processo Civil). O direito de propriedade, como direito real, é
constituído a partir do registro do título aquisitivo no Cartório
de Registro de Imóveis. Na declaração da união estável não há
título hábil, previsto em lei, para a realização da transcrição,
o que nos faz concluir pela natureza pessoal do direito de meação
advindo da união estável. De mais a mais, são inerentes aos
direitos reais, os poderes de usar, gozar, dispor e de reaver a coisa
das mãos de quem indevidamente a detenha (direito de sequela).
Quanto a este último, é certo que se o companheiro, em cujo nome
esteja titulado o bem adquirido durante a convivência, vender o bem,
não poderá o companheiro prejudicado reivindicar este bem em face
do terceiro adquirente. Restará a ele, tão somente, o direito de
ser indenizado pela meação a que faz jus, circunstância que
enfatiza, ainda mais, a natureza pessoal de tal direito. Podemos
dizer, portanto, que a união estável caracteriza-se por ser um fato
jurídico. Porém, não há na lei, para a união estável, nenhuma
previsão específica no sentido de gerar o direito real de
propriedade e de que a declaração obtida na ação judicial
constitui título hábil para o registro no Cartório de Registro de
Imóveis. De sua parte, dispensável para a união estável, por
inexistência de previsão legal específica, a outorga uxória ou a
autorização marital para atos de alienação ou que importem em
ônus real sobre imóvel. Daí resulta, a não ocorrência de um
regime de comunhão ou compropriedade similar ao casamento, da mesma
forma que não se verifica um condomínio clássico, nos moldes da
legislação civil. Em suma, o convivente titular do domínio de um
bem adquirido durante a união estável poderá livremente dele
dispor, tendo o outro convivente, o direito à indenização
correspondente ao valor da meação.25
Diante deste quadro, sob
a ótica processual, podemos concluir que a sentença da ação de
reconhecimento e de dissolução da união estável declara um
direito pessoal de meação, o qual foi constituído no plano fático.
Com efeito, vislumbra-se também no que tange ao efeito patrimonial
consistente na meação, a natureza jurídica declaratória do pedido
e da sentença. Nesse particular, afastada, outra vez, a natureza
constitutiva das ações relativas à união estável.26
a ótica processual, podemos concluir que a sentença da ação de
reconhecimento e de dissolução da união estável declara um
direito pessoal de meação, o qual foi constituído no plano fático.
Com efeito, vislumbra-se também no que tange ao efeito patrimonial
consistente na meação, a natureza jurídica declaratória do pedido
e da sentença. Nesse particular, afastada, outra vez, a natureza
constitutiva das ações relativas à união estável.26
2.2.1. EFETIVIDADE DA
SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO DE
SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO DE
MEAÇÃO DO PATRIMÔNIO
ADVINDO DA UNIÃO ESTÁVEL
ADVINDO DA UNIÃO ESTÁVEL
Concluindo-se
pela natureza de direito pessoal de meação, o qual foi consagrado
no caputdo
art. 5º da Lei 9.278/96, e pela natureza declaratória da sentença
que reconhece tal direito, questão a ser analisada com a devida
cautela diz respeito à efetividade de tal decisão, com o escopo de
se concretizar o direito patrimonial decorrente da união estável.
Em se tratando de bem adquirido conjuntamente por ambos companheiros,
sendo realizada tal aquisição em quotas iguais, a sentença
declaratória da união estável em nada irá alterar a situação já
existente, uma vez que cada um dos conviventes já é proprietário
da sua quota parte. Maior complexidade, todavia, há na análise da
efetividade das decisões declaratórias do reconhecimento e da
dissolução da união estável, nas quais também se declara o
direito de meação, quando houver patrimônio adquirido durante o
período da união estável, em nome de apenas um dos conviventes. Em
rigor, uma vez declarado o direito pessoal de meação, havendo bens
em nome de um só dos companheiros, remanesce ao outro, como já
visto, o direito pessoal de reclamar a sua quota no patrimônio
adquirido. Viu-se, neste passo, que o direito de meação declarado
na sentença não possui natureza jurídica de direito real e que não
há qualquer previsão legal que autoriza considerarmos referida
decisão como título hábil de registro no Cartório de Registro de
Imóveis. Aliás, ensina WALTER CENEVIVA, que pode ser objeto de
assento imobiliário apenas o título que, por lei, seja obrigado a
esse registro. Inexistente a previsão legal, o registro não pode
ser feito.27
pela natureza de direito pessoal de meação, o qual foi consagrado
no caputdo
art. 5º da Lei 9.278/96, e pela natureza declaratória da sentença
que reconhece tal direito, questão a ser analisada com a devida
cautela diz respeito à efetividade de tal decisão, com o escopo de
se concretizar o direito patrimonial decorrente da união estável.
Em se tratando de bem adquirido conjuntamente por ambos companheiros,
sendo realizada tal aquisição em quotas iguais, a sentença
declaratória da união estável em nada irá alterar a situação já
existente, uma vez que cada um dos conviventes já é proprietário
da sua quota parte. Maior complexidade, todavia, há na análise da
efetividade das decisões declaratórias do reconhecimento e da
dissolução da união estável, nas quais também se declara o
direito de meação, quando houver patrimônio adquirido durante o
período da união estável, em nome de apenas um dos conviventes. Em
rigor, uma vez declarado o direito pessoal de meação, havendo bens
em nome de um só dos companheiros, remanesce ao outro, como já
visto, o direito pessoal de reclamar a sua quota no patrimônio
adquirido. Viu-se, neste passo, que o direito de meação declarado
na sentença não possui natureza jurídica de direito real e que não
há qualquer previsão legal que autoriza considerarmos referida
decisão como título hábil de registro no Cartório de Registro de
Imóveis. Aliás, ensina WALTER CENEVIVA, que pode ser objeto de
assento imobiliário apenas o título que, por lei, seja obrigado a
esse registro. Inexistente a previsão legal, o registro não pode
ser feito.27
Portanto,
a sentença declaratória do direito de meação não poderá ser
levada a registro, permanecendo inalterada a titularidade do bem, e
fazendo-se necessária a utilização de outros meios processuais
para efetividade da sentença.28 Não obstante possuir o direito de
meação natureza de direito pessoal, ressaltamos, mais uma vez, que
o pedido se limitará à declaração da meação sobre o patrimônio
identificado como sendo aquele amealhado na constância da
convivência. Tendo por pressuposto a legislação vigente, após a
sentença declaratória, válido destacar a possibilidade de
utilização do procedimento especial de partilha, o qual se encontra
previsto nos artigos 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil,
com emprego de analogia em relação ao parágrafo único do artigo
1.121 do mesmo diploma legal, o qual admite a possibilidade da adoção
deste procedimento na hipótese de separação consensual em que não
há consenso entre os cônjuges sobre a divisão do patrimônio. É
certo que nesta situação, devido à diversidade de procedimentos,
fator que impede a cumulação de pedidos nos termos do artigo 292,
inciso III, do Código de Processo Civil, a parte ingressará
primeiramente com a ação declaratória de reconhecimento e
dissolução da união estável com pedido de reconhecimento do
direito de meação e, posteriormente, formula pretensão referente à
partilha. De outra parte, a jurisprudência vêm admitindo a
cumulação dos pedidos de reconhecimento e dissolução da união
estável e de partilha de bens, desde que adotado o procedimento
ordinário: “União
Estável –Concentração
de pedidos com ação declaratória de reconhecimento de sociedade de
fato, partilha de bens,guarda
de filho e direito a alimentos – Admissibilidade, ainda que se
processem por ritos diferentes – Hipótese em que as ações
prosseguirão pelo rito ordinário”.29 Neste contexto, merecem
destaque as lições de PONTES DE MIRANDA acerca da natureza jurídica
da sentença de partilha. Ensina-nos o ilustre doutrinador, que a
ação de partilha, além do caráter declaratório presente em todas
as espécies de ações, possui, ainda, caráter constitutivo e
executivo. Demais, a partilha é ação executiva, latu
sensu,
ação que discrimina quinhões, procedendo, ou não, a divisões
materiais, ou a divisões pelas linhas dos bens indivisíveis.30 Para
tanto, podemos afirmar que o direito pessoal consistente no
reconhecimento do direito de meação é transformado, através da
sentença da partilha, em direito real de propriedade, passível de
registro no Cartório de Registro de Imóveis,
a sentença declaratória do direito de meação não poderá ser
levada a registro, permanecendo inalterada a titularidade do bem, e
fazendo-se necessária a utilização de outros meios processuais
para efetividade da sentença.28 Não obstante possuir o direito de
meação natureza de direito pessoal, ressaltamos, mais uma vez, que
o pedido se limitará à declaração da meação sobre o patrimônio
identificado como sendo aquele amealhado na constância da
convivência. Tendo por pressuposto a legislação vigente, após a
sentença declaratória, válido destacar a possibilidade de
utilização do procedimento especial de partilha, o qual se encontra
previsto nos artigos 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil,
com emprego de analogia em relação ao parágrafo único do artigo
1.121 do mesmo diploma legal, o qual admite a possibilidade da adoção
deste procedimento na hipótese de separação consensual em que não
há consenso entre os cônjuges sobre a divisão do patrimônio. É
certo que nesta situação, devido à diversidade de procedimentos,
fator que impede a cumulação de pedidos nos termos do artigo 292,
inciso III, do Código de Processo Civil, a parte ingressará
primeiramente com a ação declaratória de reconhecimento e
dissolução da união estável com pedido de reconhecimento do
direito de meação e, posteriormente, formula pretensão referente à
partilha. De outra parte, a jurisprudência vêm admitindo a
cumulação dos pedidos de reconhecimento e dissolução da união
estável e de partilha de bens, desde que adotado o procedimento
ordinário: “União
Estável –Concentração
de pedidos com ação declaratória de reconhecimento de sociedade de
fato, partilha de bens,guarda
de filho e direito a alimentos – Admissibilidade, ainda que se
processem por ritos diferentes – Hipótese em que as ações
prosseguirão pelo rito ordinário”.29 Neste contexto, merecem
destaque as lições de PONTES DE MIRANDA acerca da natureza jurídica
da sentença de partilha. Ensina-nos o ilustre doutrinador, que a
ação de partilha, além do caráter declaratório presente em todas
as espécies de ações, possui, ainda, caráter constitutivo e
executivo. Demais, a partilha é ação executiva, latu
sensu,
ação que discrimina quinhões, procedendo, ou não, a divisões
materiais, ou a divisões pelas linhas dos bens indivisíveis.30 Para
tanto, podemos afirmar que o direito pessoal consistente no
reconhecimento do direito de meação é transformado, através da
sentença da partilha, em direito real de propriedade, passível de
registro no Cartório de Registro de Imóveis,
inclusive,
com oponibilidade erga
omnes. Em
síntese, o direito de meação constitui um direito pessoal com
vistas à aquisição de um direito real, o qual se formará através
da partilha de bens. Na prática, apesar de não se caracterizar
propriamente como partilha, têm-se admitido a destinação de bens
por inteiro a cada um dos conviventes, desde que
com oponibilidade erga
omnes. Em
síntese, o direito de meação constitui um direito pessoal com
vistas à aquisição de um direito real, o qual se formará através
da partilha de bens. Na prática, apesar de não se caracterizar
propriamente como partilha, têm-se admitido a destinação de bens
por inteiro a cada um dos conviventes, desde que
haja uma equivalência de
valores, tratando-se, na verdade, de uma permuta. Em contrapartida,
não se pode buscar a efetividade da sentença declaratória do
direito de meação através do procedimento judicial de alienação
de coisa comum ou de quinhão em coisa comum, previsto no art. 1.112,
incisos IV e V, do Código de Processo Civil. A legitimidade para a
propositura da ação de alienação de bem comum decorre do
condomínio, ou seja, o interessado possui o ônus da prova da sua
compropriedade, sendo pressuposto subjetivo a sua qualidade de
condômino. Também aqui, nos compete mais uma vez ressaltar, que o
direito de meação é direito pessoal, o qual se constitui no
momento em que se verifica, no plano fático, a união estável e
desde que o bem tenha sido adquirido a título oneroso durante a sua
constância. Em assim sendo, a parte que pleiteia a meação não é
titular do direito real de propriedade, não podendo requerer a
alienação de um bem, que na verdade, não é comum.31 Em se
tratando de direito pessoal, outra possibilidade se coloca para a
garantia da efetividade do direito de meação a ser declarado.
Trata-se da cumulação do pedido declaratório de reconhecimento e
dissolução da união estável com o pedido indenizatório. Cumpre
ao autor, neste caso, pedir a indenização, tendo por base o valor
da metade do patrimônio adquirido a título oneroso durante a união
estável. Assim, a ação será de natureza declaratória, na medida
em que se requer a declaração da convivência e da sua dissolução,
bem como do direito de meação e, também, de natureza condenatória,
de sorte que se pleiteia a condenação do convivente em cujo nome
foi adquirido o patrimônio, a indenizar o outro convivente no valor
correspondente à metade dos bens. Observe-se que a indenização
visa evitar o enriquecimento sem causa, podendo o autor, através de
uma ação cautelar, pedir o recebimento, enquanto durar o processo
principal, de metade dos frutos provenientes dos bens adquiridos
durante a convivência, como por exemplo, eventuais aluguéis.
valores, tratando-se, na verdade, de uma permuta. Em contrapartida,
não se pode buscar a efetividade da sentença declaratória do
direito de meação através do procedimento judicial de alienação
de coisa comum ou de quinhão em coisa comum, previsto no art. 1.112,
incisos IV e V, do Código de Processo Civil. A legitimidade para a
propositura da ação de alienação de bem comum decorre do
condomínio, ou seja, o interessado possui o ônus da prova da sua
compropriedade, sendo pressuposto subjetivo a sua qualidade de
condômino. Também aqui, nos compete mais uma vez ressaltar, que o
direito de meação é direito pessoal, o qual se constitui no
momento em que se verifica, no plano fático, a união estável e
desde que o bem tenha sido adquirido a título oneroso durante a sua
constância. Em assim sendo, a parte que pleiteia a meação não é
titular do direito real de propriedade, não podendo requerer a
alienação de um bem, que na verdade, não é comum.31 Em se
tratando de direito pessoal, outra possibilidade se coloca para a
garantia da efetividade do direito de meação a ser declarado.
Trata-se da cumulação do pedido declaratório de reconhecimento e
dissolução da união estável com o pedido indenizatório. Cumpre
ao autor, neste caso, pedir a indenização, tendo por base o valor
da metade do patrimônio adquirido a título oneroso durante a união
estável. Assim, a ação será de natureza declaratória, na medida
em que se requer a declaração da convivência e da sua dissolução,
bem como do direito de meação e, também, de natureza condenatória,
de sorte que se pleiteia a condenação do convivente em cujo nome
foi adquirido o patrimônio, a indenizar o outro convivente no valor
correspondente à metade dos bens. Observe-se que a indenização
visa evitar o enriquecimento sem causa, podendo o autor, através de
uma ação cautelar, pedir o recebimento, enquanto durar o processo
principal, de metade dos frutos provenientes dos bens adquiridos
durante a convivência, como por exemplo, eventuais aluguéis.
Sendo assim, admissível
a utilização da via cautelar pelo convivente que não se encontra
com a administração dos bens adquiridos durante a união estável,
para pedir, durante o curso do processo, a metade da renda auferida
com o patrimônio.
a utilização da via cautelar pelo convivente que não se encontra
com a administração dos bens adquiridos durante a união estável,
para pedir, durante o curso do processo, a metade da renda auferida
com o patrimônio.
2.3. AÇÃO DECLARATÓRIA
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA
UNIÃO ESTÁVEL E DIREITO
DE HERANÇA
DE HERANÇA
O
art. 1.790 do Código Civil, de 2002, modificou significativamente a
posição sucessória do companheiro, passando este a ter direitos
concorrentes com os herdeiros sucessíveis (descendentes, ascendentes
e colaterais), tão somente no que se refere aos bens adquiridos
durante a união estável. O reconhecimento da união estável e os
direitos sucessórios decorrentes poderão ser efetivados, sob o
aspecto processual, de duas formas: através do pedido de partilha
subsequente ao reconhecimento da união estável e declaração da
qualidade de herdeiro ou diretamente no processo de inventário,
mediante pedido de habilitação do companheiro sobrevivente. Na
primeira hipótese, deverá o companheiro ajuizar a ação
declaratória de reconhecimento e dissolução da união estável,
objetivando a declaração de convivência, inclusive com a
determinação do seu período, bem como o reconhecimento da
qualidade de herdeiro, em caso de se constatar que foi amealhado
patrimônio a título oneroso durante o período do concubinato.
Assume a ação, neste caso, nítida natureza declaratória, tendo em
vista que narra a existência do direito sucessório. Nesta ação
declaratória, poderá o companheiro, outrossim, visando garantir o
seu quinhão da herança, realizar o pedido de reserva de bens no
inventário, nos termos do art. 1.001 do Código de Processo Civil
ou, verificados o fumus
boni iuris e
o periculum
in mora, ajuizar
medida cautelar correspondente. Sobre esta possibilidade, diz RAINER
CZAJKOWSKI que, em face da verossimilhança da pretensão externada
pelo parceiro sobrevivente, agora respaldada em texto expresso em
lei, é imperiosa, no mínimo, a reserva de bens, resguardando a
eficácia do futuro provimento em seu favor.32
art. 1.790 do Código Civil, de 2002, modificou significativamente a
posição sucessória do companheiro, passando este a ter direitos
concorrentes com os herdeiros sucessíveis (descendentes, ascendentes
e colaterais), tão somente no que se refere aos bens adquiridos
durante a união estável. O reconhecimento da união estável e os
direitos sucessórios decorrentes poderão ser efetivados, sob o
aspecto processual, de duas formas: através do pedido de partilha
subsequente ao reconhecimento da união estável e declaração da
qualidade de herdeiro ou diretamente no processo de inventário,
mediante pedido de habilitação do companheiro sobrevivente. Na
primeira hipótese, deverá o companheiro ajuizar a ação
declaratória de reconhecimento e dissolução da união estável,
objetivando a declaração de convivência, inclusive com a
determinação do seu período, bem como o reconhecimento da
qualidade de herdeiro, em caso de se constatar que foi amealhado
patrimônio a título oneroso durante o período do concubinato.
Assume a ação, neste caso, nítida natureza declaratória, tendo em
vista que narra a existência do direito sucessório. Nesta ação
declaratória, poderá o companheiro, outrossim, visando garantir o
seu quinhão da herança, realizar o pedido de reserva de bens no
inventário, nos termos do art. 1.001 do Código de Processo Civil
ou, verificados o fumus
boni iuris e
o periculum
in mora, ajuizar
medida cautelar correspondente. Sobre esta possibilidade, diz RAINER
CZAJKOWSKI que, em face da verossimilhança da pretensão externada
pelo parceiro sobrevivente, agora respaldada em texto expresso em
lei, é imperiosa, no mínimo, a reserva de bens, resguardando a
eficácia do futuro provimento em seu favor.32
Desta
forma, não se admite a suspensão do processo de inventário durante
a ação declaratória, devendo o companheiro se acautelar através
do pedido de reserva de bens.33 Posteriormente, de posse da sentença
de procedência da ação declaratória reconhecendo a sua qualidade
de herdeiro, o companheiro requer a sua habilitação do juízo do
inventário. Tenha-se, pois, que a distribuição da ação
declaratória será livre por não haver conexidade com a ação de
inventário dos bens deixado pelo de
cujos. Por
outro lado, não é aplicável a esta ação declaratória o art. 96
do Código de Processo Civil, que determina ser o foro do domicílio
do autor da herança o competente para o inventário, partilha,
arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade e
todas as ações em que o espólio for réu. A melhor interpretação
que se faz a este dispositivo legal é no sentido de ser ele
aplicável tão somente às questões ligadas ao procedimento próprio
do inventário ou da partilha, e não às questões de maior
complexidade que demandem o seu conhecimento através do procedimento
ordinário.34 A segunda forma de reconhecimento da união estável
para a produção de efeitos sucessórios se dá incidentalmente no
processo de inventário, mediante pedido de habilitação do
companheiro sobrevivente.
forma, não se admite a suspensão do processo de inventário durante
a ação declaratória, devendo o companheiro se acautelar através
do pedido de reserva de bens.33 Posteriormente, de posse da sentença
de procedência da ação declaratória reconhecendo a sua qualidade
de herdeiro, o companheiro requer a sua habilitação do juízo do
inventário. Tenha-se, pois, que a distribuição da ação
declaratória será livre por não haver conexidade com a ação de
inventário dos bens deixado pelo de
cujos. Por
outro lado, não é aplicável a esta ação declaratória o art. 96
do Código de Processo Civil, que determina ser o foro do domicílio
do autor da herança o competente para o inventário, partilha,
arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade e
todas as ações em que o espólio for réu. A melhor interpretação
que se faz a este dispositivo legal é no sentido de ser ele
aplicável tão somente às questões ligadas ao procedimento próprio
do inventário ou da partilha, e não às questões de maior
complexidade que demandem o seu conhecimento através do procedimento
ordinário.34 A segunda forma de reconhecimento da união estável
para a produção de efeitos sucessórios se dá incidentalmente no
processo de inventário, mediante pedido de habilitação do
companheiro sobrevivente.
A ressalva que se faz,
nesta hipótese, é de que haja suficiente e robusta prova documental
acerca da existência e do período de convivência ou prévio
reconhecimento da união estável. Com acerto, NEWTON TEIXEIRA
CARVALHO confirma esta possibilidade: “Evidentemente que, aberto o
inventário, o companheiro sobrevivente comparecerá nos autos do
processo e, existindo as provas escritas anteriormente referidas, o
reconhecimento da sociedade, mesmo que de maneira implícita, poderá
ser
nesta hipótese, é de que haja suficiente e robusta prova documental
acerca da existência e do período de convivência ou prévio
reconhecimento da união estável. Com acerto, NEWTON TEIXEIRA
CARVALHO confirma esta possibilidade: “Evidentemente que, aberto o
inventário, o companheiro sobrevivente comparecerá nos autos do
processo e, existindo as provas escritas anteriormente referidas, o
reconhecimento da sociedade, mesmo que de maneira implícita, poderá
ser
concretizado nos próprios
autos do inventário, sem necessidade de, primeiro, haver ação
declaratória de reconhecimento de união estável, no juízo
familiar”.35 Significativa jurisprudência vem ao encontro deste
entendimento doutrinário, admitindo a habilitação do convivente no
inventário sem a anterior propositura de ação declaratória, desde
que desnecessária dilação probatória acerca da convivência. 36
Uma vez realizado o pedido de habilitação incidentalmente no
processo de inventário, deverão os herdeiros ser chamados a se
manifestar. Havendo impugnação, o juiz decidirá com base nas
provas constantes dos autos, deferindo a habilitação ou
determinando a remessa da questão às vias ordinárias. O
indeferimento da habilitação e a remessa da questão relativa ao
reconhecimento da união estável para ser solucionada em ação
própria se justificam por conter o inventário um procedimento
especial, não admitindo, assim, discussão de alta
autos do inventário, sem necessidade de, primeiro, haver ação
declaratória de reconhecimento de união estável, no juízo
familiar”.35 Significativa jurisprudência vem ao encontro deste
entendimento doutrinário, admitindo a habilitação do convivente no
inventário sem a anterior propositura de ação declaratória, desde
que desnecessária dilação probatória acerca da convivência. 36
Uma vez realizado o pedido de habilitação incidentalmente no
processo de inventário, deverão os herdeiros ser chamados a se
manifestar. Havendo impugnação, o juiz decidirá com base nas
provas constantes dos autos, deferindo a habilitação ou
determinando a remessa da questão às vias ordinárias. O
indeferimento da habilitação e a remessa da questão relativa ao
reconhecimento da união estável para ser solucionada em ação
própria se justificam por conter o inventário um procedimento
especial, não admitindo, assim, discussão de alta
indagação, conforme o
art. 1.000 do Código de Processo Civil. Também nesta situação,
como observado anteriormente, é facultado ao companheiro o
requerimento de reserva de bens em inventário. Sustenta EUCLIDES DE
OLIVEIRA, que tendo sido comprovada a união estável, ainda que
pendente de reconhecimento em ação própria, o companheiro
supérstite ostenta a qualidade de herdeiro, nos termos da legislação
própria, de modo que lhe assiste inegável direito de pleitear
reserva de bens, com fundamento no citado art. 1.001 do Código de
Processo Civil.37
art. 1.000 do Código de Processo Civil. Também nesta situação,
como observado anteriormente, é facultado ao companheiro o
requerimento de reserva de bens em inventário. Sustenta EUCLIDES DE
OLIVEIRA, que tendo sido comprovada a união estável, ainda que
pendente de reconhecimento em ação própria, o companheiro
supérstite ostenta a qualidade de herdeiro, nos termos da legislação
própria, de modo que lhe assiste inegável direito de pleitear
reserva de bens, com fundamento no citado art. 1.001 do Código de
Processo Civil.37
2.4. AÇÃO DECLARATÓRIA
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA
UNIÃO ESTÁVEL E
ALIMENTOS
ALIMENTOS
Desde a vigência das
Leis 8.971/94 e 9.278/96 já estava estabelecida a obrigação
alimentar na união estável. O Novo Código Civil, nos artigos 1.694
e 1.724, manteve a obrigação alimentar entre os companheiros,
impondo-os o dever de assistência em caso de necessidade, mesmo
quando tenha havido culpa na dissolução, hipótese em que serão
destinados os alimentos à subsistência do infrator, condicionada
referida obrigação ao não estabelecimento de nova união. No
âmbito processual, notamos que o direito de alimentos do companheiro
poderá ser instrumentalizado de diferentes formas, dependendo da
existência ou não da prova pré-existente da obrigação alimentar
como se mostrará adiante. Analisemos, primeiramente, a situação em
que inexiste o reconhecimento prévio do dever de assistência,
quando deverá ser adotado o procedimento ordinário em prejuízo ao
procedimento especial previsto na Lei de alimentos, o qual exige a
prova pré-constituída da obrigação alimentar (art. 2º da Lei
5.478/68). Neste caso, a primeira faculdade processual dada ao
companheiro necessitado é a de ingressar com a ação declaratória
de reconhecimento e de dissolução da união
Leis 8.971/94 e 9.278/96 já estava estabelecida a obrigação
alimentar na união estável. O Novo Código Civil, nos artigos 1.694
e 1.724, manteve a obrigação alimentar entre os companheiros,
impondo-os o dever de assistência em caso de necessidade, mesmo
quando tenha havido culpa na dissolução, hipótese em que serão
destinados os alimentos à subsistência do infrator, condicionada
referida obrigação ao não estabelecimento de nova união. No
âmbito processual, notamos que o direito de alimentos do companheiro
poderá ser instrumentalizado de diferentes formas, dependendo da
existência ou não da prova pré-existente da obrigação alimentar
como se mostrará adiante. Analisemos, primeiramente, a situação em
que inexiste o reconhecimento prévio do dever de assistência,
quando deverá ser adotado o procedimento ordinário em prejuízo ao
procedimento especial previsto na Lei de alimentos, o qual exige a
prova pré-constituída da obrigação alimentar (art. 2º da Lei
5.478/68). Neste caso, a primeira faculdade processual dada ao
companheiro necessitado é a de ingressar com a ação declaratória
de reconhecimento e de dissolução da união
estável cumulada com a
ação de alimentos. E, para tanto, destaca-se que a cumulação de
pedidos exige a compatibilidade de procedimentos, resultando, também
daí, a necessidade da ação de alimentos ser processada sob o rito
ordinário.38 Vislumbramos, outrossim, uma segunda situação
processual: o companheiro ingressa, tão somente, com a ação de
alimentos, e por não haver prova préconstituída
ação de alimentos. E, para tanto, destaca-se que a cumulação de
pedidos exige a compatibilidade de procedimentos, resultando, também
daí, a necessidade da ação de alimentos ser processada sob o rito
ordinário.38 Vislumbramos, outrossim, uma segunda situação
processual: o companheiro ingressa, tão somente, com a ação de
alimentos, e por não haver prova préconstituída
da obrigação alimentar,
adota o rito ordinário. Não havendo contestação do réu quanto à
condição de companheira ou de companheiro do autor, a instrução
processual prosseguirá para a verificação dos requisitos da
necessidade e possibilidade inerentes à obrigação. De outra parte,
na hipótese de ser contestada a qualidade de companheiro, a
instrução amplia-se a este aspecto, tornando mais complexa a prova
a ser produzida, hipótese em que se admite, inclusive, a ação
declaratória incidental para a demonstração da existência da
união estável (art.5º do Código de Processo Civil), por
provocação de qualquer das partes, evitando, dessa forma, o
posterior questionamento da relação concubinária.39 Por
conseguinte, admissível a ação incidental visando a declaração
da união estável e a consequente declaração da obrigação
alimentar. Verifica-se, pois, a natureza declaratória destas ações,
a ensejar a declaração do reconhecimento e da dissolução da união
estável, bem como, da obrigação alimentar do companheiro em favor
do outro.
adota o rito ordinário. Não havendo contestação do réu quanto à
condição de companheira ou de companheiro do autor, a instrução
processual prosseguirá para a verificação dos requisitos da
necessidade e possibilidade inerentes à obrigação. De outra parte,
na hipótese de ser contestada a qualidade de companheiro, a
instrução amplia-se a este aspecto, tornando mais complexa a prova
a ser produzida, hipótese em que se admite, inclusive, a ação
declaratória incidental para a demonstração da existência da
união estável (art.5º do Código de Processo Civil), por
provocação de qualquer das partes, evitando, dessa forma, o
posterior questionamento da relação concubinária.39 Por
conseguinte, admissível a ação incidental visando a declaração
da união estável e a consequente declaração da obrigação
alimentar. Verifica-se, pois, a natureza declaratória destas ações,
a ensejar a declaração do reconhecimento e da dissolução da união
estável, bem como, da obrigação alimentar do companheiro em favor
do outro.
Assim, o reconhecimento
da união estável produz simplesmente o efeito de declarar a
obrigação alimentar ou dever de assistência, podendo ou não haver
a condenação ao pagamento da prestação alimentícia, que fica
condicionada à verificação de outros requisitos, quais sejam, a
necessidade e a possibilidade. Presentes os requisitos da necessidade
e da possibilidade, previstos no art. 1.694 do Código Civil, assume
a sentença a natureza condenatória, impondo ao alimentando o dever
de cumprimento da obrigação alimentícia. Importa advertir, em caso
de necessidade premente do autor e desde que preenchidos os
requisitos legais, que poderá ser deferida a medida cautelar de
da união estável produz simplesmente o efeito de declarar a
obrigação alimentar ou dever de assistência, podendo ou não haver
a condenação ao pagamento da prestação alimentícia, que fica
condicionada à verificação de outros requisitos, quais sejam, a
necessidade e a possibilidade. Presentes os requisitos da necessidade
e da possibilidade, previstos no art. 1.694 do Código Civil, assume
a sentença a natureza condenatória, impondo ao alimentando o dever
de cumprimento da obrigação alimentícia. Importa advertir, em caso
de necessidade premente do autor e desde que preenchidos os
requisitos legais, que poderá ser deferida a medida cautelar de
alimentos provisionais
(art. 852 do Código de Processo Civil). Admite-se a concessão de
alimentos provisionais anteriormente ao ajuizamento da ação ou
incidentalmente no curso da demanda. Ao contrário, existindo a prova
pré-constituída do reconhecimento da união estável, poderá a
ação de alimentos ser processada sob o rito especial, como
mencionado anteriormente, admitindo-se, neste caso, inclusive, a
concessão de alimentos
(art. 852 do Código de Processo Civil). Admite-se a concessão de
alimentos provisionais anteriormente ao ajuizamento da ação ou
incidentalmente no curso da demanda. Ao contrário, existindo a prova
pré-constituída do reconhecimento da união estável, poderá a
ação de alimentos ser processada sob o rito especial, como
mencionado anteriormente, admitindo-se, neste caso, inclusive, a
concessão de alimentos
provisórios, nos termos
do artigo 4º da Lei 5.478/68l. Também, como restou salientado, na
falta da prova pré-constituída, o procedimento adotado para a ação
de alimentos deverá ser o ordinário. Porém, ajuizada ação sob o
procedimento especial, admite-se a conversão para a adoção do
procedimento ordinário, sem a necessidade de ajuizamento de nova
ação.40
do artigo 4º da Lei 5.478/68l. Também, como restou salientado, na
falta da prova pré-constituída, o procedimento adotado para a ação
de alimentos deverá ser o ordinário. Porém, ajuizada ação sob o
procedimento especial, admite-se a conversão para a adoção do
procedimento ordinário, sem a necessidade de ajuizamento de nova
ação.40
3. LEGITIMIDADE
A questão da
legitimidade deve ser analisada em relação a um sujeito e a um
objeto, ou seja, a legitimidade da parte para pleitear o
reconhecimento de uma relação jurídica. A legitimidade, portanto,
não pode ser aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em
função de um contexto concreto. Hipótese diversa ocorre com a
capacidade: o juiz, sem nem mesmo conhecer da lide, tem condições
de aferir se a parte tem capacidade ou não. No entanto,
desconhecendo o pedido, não há como saber se a parte tem ou não
legitimidade.41 Nesse contexto, a legitimidade no âmbito do direito
processual advém do direito material. Em outros termos, a
legitimidade decorre de um direito ou de um interesse juridicamente
protegido advindo de uma relação jurídica de direito material.42
Em especial, nas ações relativas à união estável, a
legitimidade, advém da caracterização, no plano fático, da
relação jurídica de direito material, que neste caso, é a própria
união estável, e no direito conferido pela lei a determinadas
pessoas de pleitear os efeitos decorrentes da convivência, como a
meação, o direito sucessório e a obrigação alimentar.
legitimidade deve ser analisada em relação a um sujeito e a um
objeto, ou seja, a legitimidade da parte para pleitear o
reconhecimento de uma relação jurídica. A legitimidade, portanto,
não pode ser aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em
função de um contexto concreto. Hipótese diversa ocorre com a
capacidade: o juiz, sem nem mesmo conhecer da lide, tem condições
de aferir se a parte tem capacidade ou não. No entanto,
desconhecendo o pedido, não há como saber se a parte tem ou não
legitimidade.41 Nesse contexto, a legitimidade no âmbito do direito
processual advém do direito material. Em outros termos, a
legitimidade decorre de um direito ou de um interesse juridicamente
protegido advindo de uma relação jurídica de direito material.42
Em especial, nas ações relativas à união estável, a
legitimidade, advém da caracterização, no plano fático, da
relação jurídica de direito material, que neste caso, é a própria
união estável, e no direito conferido pela lei a determinadas
pessoas de pleitear os efeitos decorrentes da convivência, como a
meação, o direito sucessório e a obrigação alimentar.
3.1. LEGITIMIDADE ATIVA
Partindo de tais
considerações, podemos dizer que terão legitimidade para figurar
no pólo ativo e no polo passivo de uma ação de reconhecimento e
dissolução da união estável cumulada com outro pedido, ou não,
todos aqueles que possuírem legítimo interesse, em função de
terem a sua esfera jurídica atingida pelos efeitos da ação. Nessa
linha, ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, citando acórdão proferido pela 5ª
Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo relator o
Desembargador Jorge Tannus, reconheceu que a ex-concubina de
divorciando pode impedir o prosseguimento da partilha dos bens deste
e de sua esposa, habilitando-se no processo de divórcio, como
terceira interessada.43 Ainda, no que concerne à legitimidade ativa
da ação de dissolução e reconhecimento da união estável,
confere-se ao herdeiro, nos termos do art. 1.791 do Novo Código
Civil, poderes para, sozinho, ajuizar demanda visando a defesa da
herança até a efetivação da partilha.44
considerações, podemos dizer que terão legitimidade para figurar
no pólo ativo e no polo passivo de uma ação de reconhecimento e
dissolução da união estável cumulada com outro pedido, ou não,
todos aqueles que possuírem legítimo interesse, em função de
terem a sua esfera jurídica atingida pelos efeitos da ação. Nessa
linha, ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, citando acórdão proferido pela 5ª
Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo relator o
Desembargador Jorge Tannus, reconheceu que a ex-concubina de
divorciando pode impedir o prosseguimento da partilha dos bens deste
e de sua esposa, habilitando-se no processo de divórcio, como
terceira interessada.43 Ainda, no que concerne à legitimidade ativa
da ação de dissolução e reconhecimento da união estável,
confere-se ao herdeiro, nos termos do art. 1.791 do Novo Código
Civil, poderes para, sozinho, ajuizar demanda visando a defesa da
herança até a efetivação da partilha.44
Ademais, o parágrafo
único do art. 1.791 do Novo Código Civil estabelece que até a
partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse
da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas
relativas ao condomínio. Para tanto, não é do espólio a
legitimidade ativa para ingressar com a ação de reconhecimento e
dissolução da união estável, conclusão que se justifica, ainda
mais, pela possibilidade de existir interesses contrários entre os
herdeiros. Ou seja, caso admitíssemos como possível a legitimidade
ativa do espólio, representado na figura do inventariante, um
eventual herdeiro, que em relação a este último tivesse interesses
contrários, ficaria prejudicado no seu direito de ação. De outra
parte, não há impedimento legal para que o homem e a mulher casados
ingressem com o pedido de reconhecimento e dissolução da união
estável.45
único do art. 1.791 do Novo Código Civil estabelece que até a
partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse
da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas
relativas ao condomínio. Para tanto, não é do espólio a
legitimidade ativa para ingressar com a ação de reconhecimento e
dissolução da união estável, conclusão que se justifica, ainda
mais, pela possibilidade de existir interesses contrários entre os
herdeiros. Ou seja, caso admitíssemos como possível a legitimidade
ativa do espólio, representado na figura do inventariante, um
eventual herdeiro, que em relação a este último tivesse interesses
contrários, ficaria prejudicado no seu direito de ação. De outra
parte, não há impedimento legal para que o homem e a mulher casados
ingressem com o pedido de reconhecimento e dissolução da união
estável.45
3.2. LEGITIMIDADE PASSIVA
Em
princípio, terá legitimidade passiva na ação declaratória de
reconhecimento e dissolução da união estável o companheiro ou
companheira. Na hipótese de seu falecimento, acirrada discussão
doutrinária e jurisprudencial se formou a respeito, atribuindo a
legitimidade, em parte aos herdeiros, em outra, ao espólio. Entende
ÁLVARO VILLAÇA DE AZEVEDO que são interessados todos os herdeiros,
em litisconsórcio necessário pois cada qual deve defender seus
próprios interesses, para que a decisão possa ser plenamente
eficaz. Não admite, outrossim, a legitimidade passiva do espólio,
já que o inventariante pode ter entendimento defensivo diverso.46
Corroborando este posicionamento, EUCLIDES DE OLIVEIRA: “A ação
de reconhecimento da união estável post
mortem deve
ser proposta contra os herdeiros do falecido e não contra seu
espólio, pois o interesse na preservação da herança é de todos
os sucessores habilitados. Contra eles, pois, é que se dirige a ação
do ex-companheiro do autor da herança, e daí a necessidade de que
todos sejam chamados a integrar a lide, não bastando a simples
presença do espólio representado pelo inventariante, que nem sempre
tem o mesmo procurador de todos os herdeiros.”47 Parte da
jurisprudência, com a qual compartilhamos, segue a orientação do
posicionamento doutrinário acima exposto, entendendo ser dos
herdeiros a legitimidade passiva das ações ora em análise.48 Com
efeito, os herdeiros possuem legitimidade para figurar no polo
passivo das ações de reconhecimento e dissolução da união
estável, aplicando-se, o já citado art. 1.791 do Código Civil de
2002 e seu parágrafo único. Entretanto, encontramos posicionamento
jurisprudencial contrário, conferindo ao espólio a legitimidade
passiva para a demanda, aplicando-se, desta feita, o art. 12, inciso
V, do Código de Processo Civil.49
princípio, terá legitimidade passiva na ação declaratória de
reconhecimento e dissolução da união estável o companheiro ou
companheira. Na hipótese de seu falecimento, acirrada discussão
doutrinária e jurisprudencial se formou a respeito, atribuindo a
legitimidade, em parte aos herdeiros, em outra, ao espólio. Entende
ÁLVARO VILLAÇA DE AZEVEDO que são interessados todos os herdeiros,
em litisconsórcio necessário pois cada qual deve defender seus
próprios interesses, para que a decisão possa ser plenamente
eficaz. Não admite, outrossim, a legitimidade passiva do espólio,
já que o inventariante pode ter entendimento defensivo diverso.46
Corroborando este posicionamento, EUCLIDES DE OLIVEIRA: “A ação
de reconhecimento da união estável post
mortem deve
ser proposta contra os herdeiros do falecido e não contra seu
espólio, pois o interesse na preservação da herança é de todos
os sucessores habilitados. Contra eles, pois, é que se dirige a ação
do ex-companheiro do autor da herança, e daí a necessidade de que
todos sejam chamados a integrar a lide, não bastando a simples
presença do espólio representado pelo inventariante, que nem sempre
tem o mesmo procurador de todos os herdeiros.”47 Parte da
jurisprudência, com a qual compartilhamos, segue a orientação do
posicionamento doutrinário acima exposto, entendendo ser dos
herdeiros a legitimidade passiva das ações ora em análise.48 Com
efeito, os herdeiros possuem legitimidade para figurar no polo
passivo das ações de reconhecimento e dissolução da união
estável, aplicando-se, o já citado art. 1.791 do Código Civil de
2002 e seu parágrafo único. Entretanto, encontramos posicionamento
jurisprudencial contrário, conferindo ao espólio a legitimidade
passiva para a demanda, aplicando-se, desta feita, o art. 12, inciso
V, do Código de Processo Civil.49
4. PROCEDIMENTO DA AÇÃO
DE DECLARAÇÃO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
DE DECLARAÇÃO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
ESTÁVEL
Em conformidade com o que
já se observou, a união estável é fato jurígeno e, para tanto, a
sua existência independe do reconhecimento judicial, da mesma forma
que para a sua dissolução é dispensável o procedimento judicial.
Sobre o assunto, ensina-nos TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “No plano
processual, não se aplicam à união estável as ações de
separação, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento,
pois essas ações pressupõem o liame formal do casamento, não um
casamento de fato”.50 Vejamos, pois, que o procedimento de
declaração e de dissolução da união estável pode assumir a
natureza extrajudicial ou judicial. Assim, não se exige a
intervenção judicial, por inexistir o vínculo formal do casamento.
já se observou, a união estável é fato jurígeno e, para tanto, a
sua existência independe do reconhecimento judicial, da mesma forma
que para a sua dissolução é dispensável o procedimento judicial.
Sobre o assunto, ensina-nos TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “No plano
processual, não se aplicam à união estável as ações de
separação, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento,
pois essas ações pressupõem o liame formal do casamento, não um
casamento de fato”.50 Vejamos, pois, que o procedimento de
declaração e de dissolução da união estável pode assumir a
natureza extrajudicial ou judicial. Assim, não se exige a
intervenção judicial, por inexistir o vínculo formal do casamento.
4.1. PROCEDIMENTO
EXTRAJUDICIAL DE DECLARAÇÃO E DISSOLUÇÃO DA
EXTRAJUDICIAL DE DECLARAÇÃO E DISSOLUÇÃO DA
UNIÃO ESTÁVEL
Sendo a união estável
uma relação de fato, se os companheiros desejarem encerrar a vida
em comum de forma consensual e amigável, sem a intervenção do
Poder Judiciário, nada impede que o façam. A dissolução da união
se opera de pleno direito no mundo fático, sendo desnecessário o
pronunciamento judicial de desconstituição do vínculo, como ocorre
na separação consensual. A dissolução extrajudicial se opera
através da intenção dos conviventes de não permanecer unidos para
os fins estabelecidos na Constituição Federal. Insta esclarecer, de
mais a mais, que o reconhecimento e a dissolução da união estável
não é hipótese legalmente prevista para a adoção do procedimento
de jurisdição voluntária, e, portanto, a administração dos
interesses privados do conviventes não obrigatoriamente deve ser
feita perante o poder estatal. Desta maneira, poderão os conviventes
estabelecer o reconhecimento e a dissolução da união estável
através de contrato de convivência. Ressalte-se, nesta hipótese,
que a eficácia do instrumento estará sempre condicionada à
existência da situação fática. Como se verifica, a eficácia do
contrato de convivência cessa a partir do rompimento da união
estável. Daí decorre dispensa de rescisão judicial ou amigável ou
resilição do contrato, sendo automática a extinção das
obrigações nele contidas a partir da dissolução da relação.51
Nada impede, entretanto, que as partes, visando uma maior segurança
das relações jurídicas, pactuem a dissolução extrajudicial
através de contrato escrito, público ou particular, dispondo sobre
partilha de bens, pensão alimentícia, dentre outros aspectos.
uma relação de fato, se os companheiros desejarem encerrar a vida
em comum de forma consensual e amigável, sem a intervenção do
Poder Judiciário, nada impede que o façam. A dissolução da união
se opera de pleno direito no mundo fático, sendo desnecessário o
pronunciamento judicial de desconstituição do vínculo, como ocorre
na separação consensual. A dissolução extrajudicial se opera
através da intenção dos conviventes de não permanecer unidos para
os fins estabelecidos na Constituição Federal. Insta esclarecer, de
mais a mais, que o reconhecimento e a dissolução da união estável
não é hipótese legalmente prevista para a adoção do procedimento
de jurisdição voluntária, e, portanto, a administração dos
interesses privados do conviventes não obrigatoriamente deve ser
feita perante o poder estatal. Desta maneira, poderão os conviventes
estabelecer o reconhecimento e a dissolução da união estável
através de contrato de convivência. Ressalte-se, nesta hipótese,
que a eficácia do instrumento estará sempre condicionada à
existência da situação fática. Como se verifica, a eficácia do
contrato de convivência cessa a partir do rompimento da união
estável. Daí decorre dispensa de rescisão judicial ou amigável ou
resilição do contrato, sendo automática a extinção das
obrigações nele contidas a partir da dissolução da relação.51
Nada impede, entretanto, que as partes, visando uma maior segurança
das relações jurídicas, pactuem a dissolução extrajudicial
através de contrato escrito, público ou particular, dispondo sobre
partilha de bens, pensão alimentícia, dentre outros aspectos.
Poderá,
ainda, ser o referido instrumento levado a registro perante o
Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Por seu turno, pelo
próprio registro, torna-se público o conhecimento do seu conteúdo,
mas sem eficácia erga
omnes,
no sentido de ser oponível a união estável contra terceiros.52
Isto, pois, a lei não conferiu à união estável a oponibilidadeerga
omnes,
gerando, inclusive, como já se salientou, um direito pessoal no que
se refere à meação do patrimônio adquirido durante a convivência.
ainda, ser o referido instrumento levado a registro perante o
Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Por seu turno, pelo
próprio registro, torna-se público o conhecimento do seu conteúdo,
mas sem eficácia erga
omnes,
no sentido de ser oponível a união estável contra terceiros.52
Isto, pois, a lei não conferiu à união estável a oponibilidadeerga
omnes,
gerando, inclusive, como já se salientou, um direito pessoal no que
se refere à meação do patrimônio adquirido durante a convivência.
4.2. PROCEDIMENTO
JUDICIAL DE DECLARAÇÃO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
JUDICIAL DE DECLARAÇÃO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
ESTÁVEL
Realizada em juízo, a
declaração e a dissolução da união estável poderão assumir
feição consensual ou litigiosa, similar à ação de separação
judicial, a despeito de inexistir previsão legal específica sobre o
procedimento a ser seguido.
declaração e a dissolução da união estável poderão assumir
feição consensual ou litigiosa, similar à ação de separação
judicial, a despeito de inexistir previsão legal específica sobre o
procedimento a ser seguido.
4.2.1. DISSOLUÇÃO
CONSENSUAL JUDICIAL DA UNIÃO ESTÁVEL
CONSENSUAL JUDICIAL DA UNIÃO ESTÁVEL
De comum acordo, poderão
as partes requerer a homologação judicial da dissolução da união
estável, da mesma forma como ocorre na separação consensual em que
o juiz homologa acordo realizado entre as partes. Em geral, a
jurisprudência admite a homologação da dissolução judicial da
união estável, adotado o rito do procedimento de jurisdição
voluntária, por não haver previsão expressa no Código de Processo
Civil sobre esta espécie de homologação.53 No entanto, devido o
caráter informal da união estável, a qual se constitui e se
dissolve no plano meramente fático, parte da jurisprudência julga
não haver interesse de agir na homologação judicial de dissolução
da união estável.54 Vimos, a par da controvérsia instaurada, a
existência de interesse de agir na homologação judicial da
dissolução da união estável. Basta mencionar que é de interesse
das partes, até por uma questão de segurança das relações
jurídicas, a declaração judicial da existência da convivência, a
sua duração e o estabelecimento de seus efeitos, os quais foram
consensualmente ajustados.
as partes requerer a homologação judicial da dissolução da união
estável, da mesma forma como ocorre na separação consensual em que
o juiz homologa acordo realizado entre as partes. Em geral, a
jurisprudência admite a homologação da dissolução judicial da
união estável, adotado o rito do procedimento de jurisdição
voluntária, por não haver previsão expressa no Código de Processo
Civil sobre esta espécie de homologação.53 No entanto, devido o
caráter informal da união estável, a qual se constitui e se
dissolve no plano meramente fático, parte da jurisprudência julga
não haver interesse de agir na homologação judicial de dissolução
da união estável.54 Vimos, a par da controvérsia instaurada, a
existência de interesse de agir na homologação judicial da
dissolução da união estável. Basta mencionar que é de interesse
das partes, até por uma questão de segurança das relações
jurídicas, a declaração judicial da existência da convivência, a
sua duração e o estabelecimento de seus efeitos, os quais foram
consensualmente ajustados.
4.2.2. DISSOLUÇÃO
LITIGIOSA DA UNIÃO ESTÁVEL
LITIGIOSA DA UNIÃO ESTÁVEL
A dissolução litigiosa
da união estável pressupõe a ocorrência de discordância entre os
companheiros ou sucessores, seja quanto à própria dissolução,
quando se impõe a ação meramente declaratória, seja quanto aos
efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes da convivência, hipótese
em que se admite a cumulação de outros pedidos, tais como a
partilha, os alimentos, o reconhecimento dos direitos sucessórios e
a guarda de filhos. Verifica-se, em tais situações, a necessidade
da lei estabelecer critérios objetivos para a solução do conflito
de interesses apresentado. A despeito desta necessidade, não há na
Lei 8.971/94, na Lei 9.278/96, no Código
da união estável pressupõe a ocorrência de discordância entre os
companheiros ou sucessores, seja quanto à própria dissolução,
quando se impõe a ação meramente declaratória, seja quanto aos
efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes da convivência, hipótese
em que se admite a cumulação de outros pedidos, tais como a
partilha, os alimentos, o reconhecimento dos direitos sucessórios e
a guarda de filhos. Verifica-se, em tais situações, a necessidade
da lei estabelecer critérios objetivos para a solução do conflito
de interesses apresentado. A despeito desta necessidade, não há na
Lei 8.971/94, na Lei 9.278/96, no Código
Civil de 2002, ou na
legislação processual, qualquer critério ou regra procedimental
pré-determinada. Neste esteira, aplicando-se o art. 271, 272 e 275
do Código de Processo Civil, o procedimento a ser adotado nestas
ações é o procedimento comum ordinário. Cuida-se de considerar
esta espécie procedimental sob a ótica residual, de forma que não
sendo previsto um procedimento especial ou não estando dentre as
hipóteses em que a lei faculta a adoção do procedimento sumário,
adotar-se-á o procedimento comum ordinário. Além do mais, diante
da omissão do legislador, a tendência da doutrina e da
jurisprudência é considerar, também na dissolução litigiosa da
união estável, a culpa no rompimento como o elemento a ser
utilizado pelo juiz para decidir sobre alguns dos efeitos da união
estável. Analogicamente, se aplicam as regras atinentes ao
casamento, como, por exemplo, quando na separação judicial, é
reservada, ao cônjuge inocente e desprovido de recursos, a pensão
alimentícia prestada pelo cônjuge culpado (art. 1.702 do Código
Civil de 2002).55 Sendo desta forma, apesar da falta de previsão
legal específica para a união estável, não poderá ser outro o
entendimento, senão, consagrar a culpa como o critério para a
fixação de pensão entre companheiros, sob pena de se criar para o
companheiro uma situação privilegiada em relação aos cônjuges.56
legislação processual, qualquer critério ou regra procedimental
pré-determinada. Neste esteira, aplicando-se o art. 271, 272 e 275
do Código de Processo Civil, o procedimento a ser adotado nestas
ações é o procedimento comum ordinário. Cuida-se de considerar
esta espécie procedimental sob a ótica residual, de forma que não
sendo previsto um procedimento especial ou não estando dentre as
hipóteses em que a lei faculta a adoção do procedimento sumário,
adotar-se-á o procedimento comum ordinário. Além do mais, diante
da omissão do legislador, a tendência da doutrina e da
jurisprudência é considerar, também na dissolução litigiosa da
união estável, a culpa no rompimento como o elemento a ser
utilizado pelo juiz para decidir sobre alguns dos efeitos da união
estável. Analogicamente, se aplicam as regras atinentes ao
casamento, como, por exemplo, quando na separação judicial, é
reservada, ao cônjuge inocente e desprovido de recursos, a pensão
alimentícia prestada pelo cônjuge culpado (art. 1.702 do Código
Civil de 2002).55 Sendo desta forma, apesar da falta de previsão
legal específica para a união estável, não poderá ser outro o
entendimento, senão, consagrar a culpa como o critério para a
fixação de pensão entre companheiros, sob pena de se criar para o
companheiro uma situação privilegiada em relação aos cônjuges.56
5. ASPECTOS PROCESSUAIS
RELEVANTES
RELEVANTES
A par da existência de
diversas peculiaridades acerca das ações de reconhecimento e
dissolução da união estável no plano estritamente processual,
tratemos neste tópico daquelas de maior relevância, por comportar
uma maior aplicabilidade prática e por ter maior representatividade
nas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
diversas peculiaridades acerca das ações de reconhecimento e
dissolução da união estável no plano estritamente processual,
tratemos neste tópico daquelas de maior relevância, por comportar
uma maior aplicabilidade prática e por ter maior representatividade
nas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
5.1. COMPETÊNCIA
5.1.1. COMPETÊNCIA
MATERIAL
MATERIAL
Trata-se a competência
material de espécie de competência absoluta, estabelecida no art.
91 do Código de Processo Civil. Antes do advento da Constituição
Federal de 1988, as sociedades de fato, como eram conhecidas
indistintivamente as uniões não advindas do matrimônio, eram
tratadas no âmbito do direito obrigacional.
material de espécie de competência absoluta, estabelecida no art.
91 do Código de Processo Civil. Antes do advento da Constituição
Federal de 1988, as sociedades de fato, como eram conhecidas
indistintivamente as uniões não advindas do matrimônio, eram
tratadas no âmbito do direito obrigacional.
Com a Constituição
Federal de 1988, a família, base da sociedade, passou a ter especial
proteção do Estado, mesmo quando formada através da união
estável. Ou seja, observa-se a ampliação do conceito de família
para a inclusão da entidade familiar formada pela união estável.
Contudo, mesmo após a Constituição Federal, a jurisprudência
ainda se mostrou relutante em considerar a competência das Varas da
Família para o julgamento das ações advindas da união estável,
sob o argumento de que não existia um estado civil de companheiro ou
concubino, e de que esta situação não poderia ser equiparada ao
casamento.57 Definitivamente foi pacificado o entendimento com a
edição da Lei 9.278/96, que em seu art. 9º estabeleceu: “Toda a
matéria relativa à união estável é de competência da Vara da
Família, assegurado o segredo de Justiça”.58
Federal de 1988, a família, base da sociedade, passou a ter especial
proteção do Estado, mesmo quando formada através da união
estável. Ou seja, observa-se a ampliação do conceito de família
para a inclusão da entidade familiar formada pela união estável.
Contudo, mesmo após a Constituição Federal, a jurisprudência
ainda se mostrou relutante em considerar a competência das Varas da
Família para o julgamento das ações advindas da união estável,
sob o argumento de que não existia um estado civil de companheiro ou
concubino, e de que esta situação não poderia ser equiparada ao
casamento.57 Definitivamente foi pacificado o entendimento com a
edição da Lei 9.278/96, que em seu art. 9º estabeleceu: “Toda a
matéria relativa à união estável é de competência da Vara da
Família, assegurado o segredo de Justiça”.58
5.1.2. COMPETÊNCIA
TERRITORIAL
TERRITORIAL
Determina o art. 100, I,
do Código de Processo Civil: “É competente o foro: I – da
residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a
conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”.
do Código de Processo Civil: “É competente o foro: I – da
residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a
conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”.
Trata-se de competência
territorial, portanto relativa, podendo haver a prorrogação em caso
de não propositura da exceção de competência, presumindo-se a
renúncia da mulher ao benefício concedido pela lei. A questão que
se coloca é saber se esta regra é extensiva às companheiras na
propositura da ação declaratória e de dissolução da união
estável. A melhor posição é de que a regra do art.100, I, do
Código de Processo Civil não é extensiva às companheiras, devendo
a ação ser ajuizada sob a regra geral do art. 94, que estabelece a
competência do foro do domicílio do réu, uma vez que não há
previsão específica concedendo referido benefício.59 Mesmo diante
da proteção constitucional conferida à união estável, não é
certo dizer que houve uma total equiparação em relação ao
casamento, de forma que se possa estender todo e qualquer benefício
atribuído aos cônjuges. Porém, sendo a ação de reconhecimento e
dissolução cumulada com pedido de
territorial, portanto relativa, podendo haver a prorrogação em caso
de não propositura da exceção de competência, presumindo-se a
renúncia da mulher ao benefício concedido pela lei. A questão que
se coloca é saber se esta regra é extensiva às companheiras na
propositura da ação declaratória e de dissolução da união
estável. A melhor posição é de que a regra do art.100, I, do
Código de Processo Civil não é extensiva às companheiras, devendo
a ação ser ajuizada sob a regra geral do art. 94, que estabelece a
competência do foro do domicílio do réu, uma vez que não há
previsão específica concedendo referido benefício.59 Mesmo diante
da proteção constitucional conferida à união estável, não é
certo dizer que houve uma total equiparação em relação ao
casamento, de forma que se possa estender todo e qualquer benefício
atribuído aos cônjuges. Porém, sendo a ação de reconhecimento e
dissolução cumulada com pedido de
alimentos em favor do
filho ou do próprio convivente, a competência será determinada
pelo domicílio do alimentando, conforme a regra do art. 100, inciso
II, do Código de Processo Civil.60
filho ou do próprio convivente, a competência será determinada
pelo domicílio do alimentando, conforme a regra do art. 100, inciso
II, do Código de Processo Civil.60
5.2. CUMULAÇÃO DE
PEDIDOS
PEDIDOS
O art. 292 do Código de
Processo Civil admite a cumulação de pedidos, na mesma ação, mas
em face do mesmo réu, ainda que entre eles não haja conexão. Neste
caso, não havendo conexão, se dá o que se denomina de cumulação
simples, por não haver relação de interdependência entre os
pedidos.61 Note-se, contudo, que para ser possível a cumulação, é
necessária a presença dos seguintes requisitos: compatibilidade
entre os pedidos, competência e procedimento adequado.
Processo Civil admite a cumulação de pedidos, na mesma ação, mas
em face do mesmo réu, ainda que entre eles não haja conexão. Neste
caso, não havendo conexão, se dá o que se denomina de cumulação
simples, por não haver relação de interdependência entre os
pedidos.61 Note-se, contudo, que para ser possível a cumulação, é
necessária a presença dos seguintes requisitos: compatibilidade
entre os pedidos, competência e procedimento adequado.
Deve-se ter em mente, não
obstante, o parágrafo 2º, do art. 292 do Código de Processo Civil,
o qual determina a adoção do procedimento ordinário quando, para
cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento. De outra
parte, o art. 289 do Estatuto Processual em vigor admite o que se
chama de pedidos sucessivos. É também denominada de cumulação
eventual, onde o autor expressa uma seqüência de pedidos, em uma
verdadeira escala de interesses.62 Em outras palavras, existe uma
ordem decrescente de interesses, sendo que o atendimento do segundo
pedido depende da improcedência do primeiro.
obstante, o parágrafo 2º, do art. 292 do Código de Processo Civil,
o qual determina a adoção do procedimento ordinário quando, para
cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento. De outra
parte, o art. 289 do Estatuto Processual em vigor admite o que se
chama de pedidos sucessivos. É também denominada de cumulação
eventual, onde o autor expressa uma seqüência de pedidos, em uma
verdadeira escala de interesses.62 Em outras palavras, existe uma
ordem decrescente de interesses, sendo que o atendimento do segundo
pedido depende da improcedência do primeiro.
Traçadas estas linhas
gerais, vislumbramos que as ações de concubinato em geral envolvem
situações de cumulação de pedidos. Primeiramente, temos a
cumulação de dois pedidos: o pedido de reconhecimento da existência
da relação concubinária e o pedido de declaração do seu término.
Neste caso, configura a hipótese de cumulação sucessiva prevista
no art. 289 do Código de Processo Civil. Ou seja, formula-se um
segundo pedido que só será analisado se acolhido o primeiro.63
gerais, vislumbramos que as ações de concubinato em geral envolvem
situações de cumulação de pedidos. Primeiramente, temos a
cumulação de dois pedidos: o pedido de reconhecimento da existência
da relação concubinária e o pedido de declaração do seu término.
Neste caso, configura a hipótese de cumulação sucessiva prevista
no art. 289 do Código de Processo Civil. Ou seja, formula-se um
segundo pedido que só será analisado se acolhido o primeiro.63
Deveras, uma vez
declarada a existência e o término da união estável, passa-se às
outras cumulações possíveis e amplamente difundidas na
jurisprudência. Os pedidos referentes ao direito de meação,
alimentos e herança serão sucessivos em relação ao pedido
declaratório, uma vez que somente serão apreciados em caso de
procedência do pedido declaratório de convivência. Diferente
quanto aos pedidos relacionados aos filhos, como por exemplo, o
pedido de regulamentação de guarda e visitas, bem como de fixação
de alimentos. Em tais casos, denota-se também possível a cumulação
de pedidos, porém, haverá situação de cumulação simples, pois
não há relação de interdependência com o pedido de declaração
de convivência. Tanto é assim que mesmo não sendo reconhecida a
existência da união estável, diante da não verificação dos
requisitos legais e constitucionais para tanto, o juiz
obrigatoriamente decidirá sobre a guarda, visitas e alimentos dos
filhos, uma vez que tais questões independem da constatação da
convivência. Ademais, parte da jurisprudência entende ser
inadmissível a cumulação do pedido de dissolução da união
estável, do pedido de meação sobre os bens adquiridos durante a
convivência e sucessivamente, do pedido de indenização por
serviços prestados, no caso de não ser verificada a existência da
união estável. Consubstancia-se em não admitir que se possa
formular um pedido subsidiário de indenização por serviços
prestados com fundamento na sociedade fato, também chamada de
concubinato impuro, quando não estiverem presentes os requisitos
para a união estável.
declarada a existência e o término da união estável, passa-se às
outras cumulações possíveis e amplamente difundidas na
jurisprudência. Os pedidos referentes ao direito de meação,
alimentos e herança serão sucessivos em relação ao pedido
declaratório, uma vez que somente serão apreciados em caso de
procedência do pedido declaratório de convivência. Diferente
quanto aos pedidos relacionados aos filhos, como por exemplo, o
pedido de regulamentação de guarda e visitas, bem como de fixação
de alimentos. Em tais casos, denota-se também possível a cumulação
de pedidos, porém, haverá situação de cumulação simples, pois
não há relação de interdependência com o pedido de declaração
de convivência. Tanto é assim que mesmo não sendo reconhecida a
existência da união estável, diante da não verificação dos
requisitos legais e constitucionais para tanto, o juiz
obrigatoriamente decidirá sobre a guarda, visitas e alimentos dos
filhos, uma vez que tais questões independem da constatação da
convivência. Ademais, parte da jurisprudência entende ser
inadmissível a cumulação do pedido de dissolução da união
estável, do pedido de meação sobre os bens adquiridos durante a
convivência e sucessivamente, do pedido de indenização por
serviços prestados, no caso de não ser verificada a existência da
união estável. Consubstancia-se em não admitir que se possa
formular um pedido subsidiário de indenização por serviços
prestados com fundamento na sociedade fato, também chamada de
concubinato impuro, quando não estiverem presentes os requisitos
para a união estável.
Daí,
válido destacar ementa do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo: “Sociedade fato – Concubinato –Dissolução
– Cumulação com indenização por serviços prestados – não
cabimento – Qualidade de sócio que é incompatível com a do
prestador pessoal de serviços na mesma relação jurídica – Ação
procedente em parte – Recurso não provido –Cumulação
de pedidos de meação de bens adquiridos em sociedade concubinária
e de indenização por serviços domésticos, não é cabível; não
exatamente porque a sociedade absorve a indenização, senão porque
qualidade de sócio é incompatível com a qualidade do prestador de
serviços na mesma relação jurídica: uma exclui a outra”.
(Relator: Walter Moraes – Apelação Cível n. 205.444-1 – Lins –
26.09.94)64
válido destacar ementa do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo: “Sociedade fato – Concubinato –Dissolução
– Cumulação com indenização por serviços prestados – não
cabimento – Qualidade de sócio que é incompatível com a do
prestador pessoal de serviços na mesma relação jurídica – Ação
procedente em parte – Recurso não provido –Cumulação
de pedidos de meação de bens adquiridos em sociedade concubinária
e de indenização por serviços domésticos, não é cabível; não
exatamente porque a sociedade absorve a indenização, senão porque
qualidade de sócio é incompatível com a qualidade do prestador de
serviços na mesma relação jurídica: uma exclui a outra”.
(Relator: Walter Moraes – Apelação Cível n. 205.444-1 – Lins –
26.09.94)64
Corroborando este
entendimento jurisprudencial, ALEXANDRE ALVES LAZZARINI, sustenta que
os fundamentos jurídicos dos pedidos são diversos e por isso, ou se
reconhece a relação como de família, ou como de sociedade de fato
ou de prestação de serviço. Sustenta, ainda, que não haverá
cumulação porque se descumpriu os requisitos do art. 292, I (os
pedidos não são compatíveis) e II (a competência é de juízes
diferentes: Cível e Família) do Código de Processo Civil.65
Destarte, não acreditamos que se tratam de pedidos incompatíveis
entre si, justamente por ser hipótese de cumulação eventual,
admitida pela lei processual. Ou seja, o não reconhecimento da união
estável enseja a conhecimento do pedido de indenização com
fundamento na sociedade de fato, por ser pretensão subsidiária
deduzida pelo autor. Quanto à competência, assiste razão ao autor
mencionado, uma vez que o juízo da causa tem de ser competente
materialmente para processar e julgar todos os pedidos que se
pretende cumular.66 Como já se observou, somente às questões
concernentes à união estável será competente o Juízo da Vara da
Família. Assim, ao se reconhecer a inexistência da união estável,
a fixação de eventual indenização por serviços prestados não
poderá ser feita por esta vara especializada, mas sim, pelo Juízo
Cível. Aliás, cuida-se de critério material de competência e,
portanto, de caráter absoluto, o que impede prorrogação da
competência.
entendimento jurisprudencial, ALEXANDRE ALVES LAZZARINI, sustenta que
os fundamentos jurídicos dos pedidos são diversos e por isso, ou se
reconhece a relação como de família, ou como de sociedade de fato
ou de prestação de serviço. Sustenta, ainda, que não haverá
cumulação porque se descumpriu os requisitos do art. 292, I (os
pedidos não são compatíveis) e II (a competência é de juízes
diferentes: Cível e Família) do Código de Processo Civil.65
Destarte, não acreditamos que se tratam de pedidos incompatíveis
entre si, justamente por ser hipótese de cumulação eventual,
admitida pela lei processual. Ou seja, o não reconhecimento da união
estável enseja a conhecimento do pedido de indenização com
fundamento na sociedade de fato, por ser pretensão subsidiária
deduzida pelo autor. Quanto à competência, assiste razão ao autor
mencionado, uma vez que o juízo da causa tem de ser competente
materialmente para processar e julgar todos os pedidos que se
pretende cumular.66 Como já se observou, somente às questões
concernentes à união estável será competente o Juízo da Vara da
Família. Assim, ao se reconhecer a inexistência da união estável,
a fixação de eventual indenização por serviços prestados não
poderá ser feita por esta vara especializada, mas sim, pelo Juízo
Cível. Aliás, cuida-se de critério material de competência e,
portanto, de caráter absoluto, o que impede prorrogação da
competência.
5.3. TUTELA ANTECIPADA
Em princípio, poderá
haver a tutela antecipada na ação declaratória e de dissolução
da união estável cumulada com outros provimentos pleiteados, como,
por exemplo, a guarda e visita de filhos, desde que presentes os
requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil. A respeito,
merecem destaque as lições de RITA DE CÁSSIA CORRÊA DE
VASCONCELOS: “Interessam então ao Direito de Família tanto os
sentimentos e valores de cunho pessoal ou material, próprios da
família matrimonializada, quanto os das entidades familiares
originadas na união estável, no fato natural da procriação ou no
parentesco civil. Nessa ordem de ideias, considerando a peculiaridade
dessas relações e os graves reflexos emocionais que os conflitos
familiares podem gerar, para que seja prestada uma tutela
jurisdicional efetiva, exige-se, no plano processual, uma rápida
solução do litígio instaurado e, consequentemente, uma pronta
resposta às pretensões formuladas, adequada e tempestiva”.67 De
toda sorte, em se tratando de ação declaratória, o que se busca é
justamente declarar uma relação jurídica. Assim, partindo da
dificuldade de se provar, de plano, os requisitos do art. 273 do
Código de Processo Civil, já que no mais das vezes, tal relação
não se encontra manifestamente declarada ou documentada, são muito
mais utilizadas as medidas cautelares, posto que os fatos poderão
ser provados na audiência prévia de justificação, própria do
procedimento cautelar. Infere-se, portanto, que havendo prova
pré-constituída da existência da união
haver a tutela antecipada na ação declaratória e de dissolução
da união estável cumulada com outros provimentos pleiteados, como,
por exemplo, a guarda e visita de filhos, desde que presentes os
requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil. A respeito,
merecem destaque as lições de RITA DE CÁSSIA CORRÊA DE
VASCONCELOS: “Interessam então ao Direito de Família tanto os
sentimentos e valores de cunho pessoal ou material, próprios da
família matrimonializada, quanto os das entidades familiares
originadas na união estável, no fato natural da procriação ou no
parentesco civil. Nessa ordem de ideias, considerando a peculiaridade
dessas relações e os graves reflexos emocionais que os conflitos
familiares podem gerar, para que seja prestada uma tutela
jurisdicional efetiva, exige-se, no plano processual, uma rápida
solução do litígio instaurado e, consequentemente, uma pronta
resposta às pretensões formuladas, adequada e tempestiva”.67 De
toda sorte, em se tratando de ação declaratória, o que se busca é
justamente declarar uma relação jurídica. Assim, partindo da
dificuldade de se provar, de plano, os requisitos do art. 273 do
Código de Processo Civil, já que no mais das vezes, tal relação
não se encontra manifestamente declarada ou documentada, são muito
mais utilizadas as medidas cautelares, posto que os fatos poderão
ser provados na audiência prévia de justificação, própria do
procedimento cautelar. Infere-se, portanto, que havendo prova
pré-constituída da existência da união
estável, nada impede que
seja concedida a tutela antecipada nas ações declaratórias de
união estável cumuladas com outros pedidos, porquanto ser
indispensável tal prova para a caracterização do requisito da
verossimilhança da alegação do provimento pleiteado.
seja concedida a tutela antecipada nas ações declaratórias de
união estável cumuladas com outros pedidos, porquanto ser
indispensável tal prova para a caracterização do requisito da
verossimilhança da alegação do provimento pleiteado.
Com efeito, podemos citar
como exemplo, o pedido de tutela antecipada em uma ação de
dissolução da união estável cumulada com o pedido de meação de
bens, em que a parte requer a antecipação dos efeitos da tutela
para receber, no curso do processo, os frutos do patrimônio que será
objeto de futura partilha, cuja administração se encontra em poder
da outra parte. Não se está afirmando, com isso, que será exigida
a prova pré-constituída da união estável para a tutela antecipada
de pedidos concernentes aos filhos, como guarda, visitas ou
alimentos, visto que para tais, indiferente a comprovação da união
como exemplo, o pedido de tutela antecipada em uma ação de
dissolução da união estável cumulada com o pedido de meação de
bens, em que a parte requer a antecipação dos efeitos da tutela
para receber, no curso do processo, os frutos do patrimônio que será
objeto de futura partilha, cuja administração se encontra em poder
da outra parte. Não se está afirmando, com isso, que será exigida
a prova pré-constituída da união estável para a tutela antecipada
de pedidos concernentes aos filhos, como guarda, visitas ou
alimentos, visto que para tais, indiferente a comprovação da união
estável.
5.4. PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA DA UNIÃO ESTÁVEL
PRÉ-CONSTITUÍDA DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável pode
ser provada através de testamento, escritura pública ou instrumento
particular, bem como através de contrato escrito, regulando a
convivência, ou de casamento religioso, bem como através do
reconhecimento judicial incidental em anterior demanda judicial.68
Veja-se, pois, que serão provas pré-constituídas da união
estável: casamento religioso e casamento no exterior, indicação
como dependente no imposto de renda, documento público ou particular
reconhecendo a constância da relação concubinária, averbação do
patronímico do companheiro no Registro Civil das Pessoas Naturais
(art. 57 da Lei de Registros Públicos), acordo extrajudicial
estabelecendo a pensão alimentícia.69 Nada impede, ainda, que seja
utilizado o procedimento cautelar de justificação previsto no art.
861 do Código de Processo Civil, no intuito de fazer prova da
existência do fato jurídico e requerer a tutela antecipada no
processo principal. Porém, deve-se ter em mente, que o resultado da
sentença acolhendo a justificação não será declaratório da
existência da união estável, mas sim, servirá como simples prova
para a constatação da verossimilhança do direito e concessão da
tutela antecipada na ação declaratória. A seu turno, havendo
cumulação com o pedido de alimentos, a prova pré-constituída da
existência da união estável autoriza a adoção do procedimento
especial da Lei de Alimentos, e concessão dos alimentos provisórios
nela previstos, tendo em vista a existência prévia de prova da
obrigação alimentar exigida para tanto.
ser provada através de testamento, escritura pública ou instrumento
particular, bem como através de contrato escrito, regulando a
convivência, ou de casamento religioso, bem como através do
reconhecimento judicial incidental em anterior demanda judicial.68
Veja-se, pois, que serão provas pré-constituídas da união
estável: casamento religioso e casamento no exterior, indicação
como dependente no imposto de renda, documento público ou particular
reconhecendo a constância da relação concubinária, averbação do
patronímico do companheiro no Registro Civil das Pessoas Naturais
(art. 57 da Lei de Registros Públicos), acordo extrajudicial
estabelecendo a pensão alimentícia.69 Nada impede, ainda, que seja
utilizado o procedimento cautelar de justificação previsto no art.
861 do Código de Processo Civil, no intuito de fazer prova da
existência do fato jurídico e requerer a tutela antecipada no
processo principal. Porém, deve-se ter em mente, que o resultado da
sentença acolhendo a justificação não será declaratório da
existência da união estável, mas sim, servirá como simples prova
para a constatação da verossimilhança do direito e concessão da
tutela antecipada na ação declaratória. A seu turno, havendo
cumulação com o pedido de alimentos, a prova pré-constituída da
existência da união estável autoriza a adoção do procedimento
especial da Lei de Alimentos, e concessão dos alimentos provisórios
nela previstos, tendo em vista a existência prévia de prova da
obrigação alimentar exigida para tanto.
5.5. INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
MINISTÉRIO PÚBLICO
Em
ações propostas por companheiros, visando ao reconhecimento da
situação para enquadramento nos direitos de família, não há como
negar o interesse público justificador da presença do Ministério
Público como custos
legis.70
Nessa perspectiva, após o reconhecimento constitucional das uniões
estáveis como entidades familiares, é indiscutível a presença do
interesse público nas ações que aqui tratamos. Por conseguinte, a
despeito de não existir previsão legal específica determinando a
intervenção do órgão ministerial nestas ações, é certo que o
art. 82 do Código de Processo Civil, o qual determina as hipóteses
de intervenção, não contém norma de encerramento, de tal forma
que deverá o Ministério Público intervir em todas as ações que
contenham questões de interesse público, sob pena de nulidade.
Todavia, oportuno mencionar que existem posicionamentos contrários,
vindos principalmente de membros no Ministério Público, sustentando
uma nova interpretação do conceito de interesse público tendente a
racionalizar a intervenção como custos
legis deste
órgão nas ações cíveis. Quanto às ações declaratórias de
união estável, segundo esta corrente, por não se tratar de ação
de estado de pessoa, como são as relativas à filiação ou
casamento, não há que se falar em intervenção obrigatória do
Ministério Público.71 De outra parte, a intervenção do Ministério
Público se faz obrigatória quando a ação versar sobre interesses
de incapazes (art. 82, I, do Código de Processo Civil) e quando
houver cumulação com pedido de alimentos (art. 9º e 11 da Lei
5.478/68).
ações propostas por companheiros, visando ao reconhecimento da
situação para enquadramento nos direitos de família, não há como
negar o interesse público justificador da presença do Ministério
Público como custos
legis.70
Nessa perspectiva, após o reconhecimento constitucional das uniões
estáveis como entidades familiares, é indiscutível a presença do
interesse público nas ações que aqui tratamos. Por conseguinte, a
despeito de não existir previsão legal específica determinando a
intervenção do órgão ministerial nestas ações, é certo que o
art. 82 do Código de Processo Civil, o qual determina as hipóteses
de intervenção, não contém norma de encerramento, de tal forma
que deverá o Ministério Público intervir em todas as ações que
contenham questões de interesse público, sob pena de nulidade.
Todavia, oportuno mencionar que existem posicionamentos contrários,
vindos principalmente de membros no Ministério Público, sustentando
uma nova interpretação do conceito de interesse público tendente a
racionalizar a intervenção como custos
legis deste
órgão nas ações cíveis. Quanto às ações declaratórias de
união estável, segundo esta corrente, por não se tratar de ação
de estado de pessoa, como são as relativas à filiação ou
casamento, não há que se falar em intervenção obrigatória do
Ministério Público.71 De outra parte, a intervenção do Ministério
Público se faz obrigatória quando a ação versar sobre interesses
de incapazes (art. 82, I, do Código de Processo Civil) e quando
houver cumulação com pedido de alimentos (art. 9º e 11 da Lei
5.478/68).
6. MEDIDAS CAUTELARES
A
família, hoje, pode nascer do casamento civil, do casamento
religioso e da união estável entre homem e mulher. Logo, não há
como negar aos conviventes o direito de usar de medidas com vistas a
garantir a eficácia do provimento jurisdicional pleiteado. É de se
convir que, eventualmente, ações propostas pelos conviventes correm
o risco de se tornarem inúteis, se não for concedida a proteção
de natureza cautelar para garantia da eficácia do processo
principal. Neste contexto, muito se discutiu a respeito da utilização
das cautelares nominadas, previstas especificamente para proteção
dos direitos dos cônjuges, pelos conviventes, visando preservar a
eficácia da ação declaratória de reconhecimento e dissolução da
união estável e seus pedidos cumulados. Entendiam alguns, por não
haver expressa determinação legal, que não poderiam os conviventes
fazer jusà
utilização das medidas cautelares típicas referentes às ações
de dissolução da sociedade conjugal. Poderiam, contrariamente,
utilizar-se das medidas cautelares inominadas, fundadas no poder
geral de cautela do juiz (art. 798 do Código de Processo Civil).
Melhor é a solução trazida pela maioria da doutrina e da
jurisprudência, sustentando ser cabível a utilização pelos
conviventes das denominadas cautelares típicas, pois o bem jurídico
a que se visa proteger é o mesmo. Ou seja, não há razão para que
as medidas cautelares nominadas, cuja matéria é própria do Direito
de Família, não sejam aplicadas às uniões estáveis, pois as
questões de ordem familiar que merecem uma resposta eficaz e
tempestiva do Judiciário são comuns às entidades familiares em
geral, independentemente de sua origem no casamento civil. 72 Desta
feita, poderão os conviventes se valer das medidas cautelares de
sequestro, arresto, separação de corpos, arrolamento de bens,
produção antecipada de prova e de justificação, bem como aquelas
concernentes à guarda e educação dos filhos (busca e apreensão).
73
família, hoje, pode nascer do casamento civil, do casamento
religioso e da união estável entre homem e mulher. Logo, não há
como negar aos conviventes o direito de usar de medidas com vistas a
garantir a eficácia do provimento jurisdicional pleiteado. É de se
convir que, eventualmente, ações propostas pelos conviventes correm
o risco de se tornarem inúteis, se não for concedida a proteção
de natureza cautelar para garantia da eficácia do processo
principal. Neste contexto, muito se discutiu a respeito da utilização
das cautelares nominadas, previstas especificamente para proteção
dos direitos dos cônjuges, pelos conviventes, visando preservar a
eficácia da ação declaratória de reconhecimento e dissolução da
união estável e seus pedidos cumulados. Entendiam alguns, por não
haver expressa determinação legal, que não poderiam os conviventes
fazer jusà
utilização das medidas cautelares típicas referentes às ações
de dissolução da sociedade conjugal. Poderiam, contrariamente,
utilizar-se das medidas cautelares inominadas, fundadas no poder
geral de cautela do juiz (art. 798 do Código de Processo Civil).
Melhor é a solução trazida pela maioria da doutrina e da
jurisprudência, sustentando ser cabível a utilização pelos
conviventes das denominadas cautelares típicas, pois o bem jurídico
a que se visa proteger é o mesmo. Ou seja, não há razão para que
as medidas cautelares nominadas, cuja matéria é própria do Direito
de Família, não sejam aplicadas às uniões estáveis, pois as
questões de ordem familiar que merecem uma resposta eficaz e
tempestiva do Judiciário são comuns às entidades familiares em
geral, independentemente de sua origem no casamento civil. 72 Desta
feita, poderão os conviventes se valer das medidas cautelares de
sequestro, arresto, separação de corpos, arrolamento de bens,
produção antecipada de prova e de justificação, bem como aquelas
concernentes à guarda e educação dos filhos (busca e apreensão).
73
7. EMBARGOS DE TERCEIRO
De conformidade com a
previsão genérica do art. 1.046 do Código de Processo Civil, quem
sofre esbulho ou turbação na posse poderá fazer pedido de
manutenção ou restituição por via dos embargos de terceiro. Assim
sendo, comprovada que a aquisição do bem se deu durante o tempo de
convivência em união estável, estará legitimado o companheiro a
proteger-se da apreensão incidente sobre a sua meação mediante
embargos de terceiro. 74 Devemos observar, outrossim, que os embargos
de terceiro oferecidos pelo companheiro, quando o bem adquirido
durante a convivência se encontra titulado apenas em nome do outro
companheiro, se funda no direito possessório, e não, no direito de
propriedade, tendo em vista que, como já se observou, a meação,
antes de realizada a partilha, se caracteriza por ser direito
pessoal. Aliás, a posse, direta ou indireta, pode ser objeto da
tutela por embargos de terceiro.75 Ainda, admite-se a propositura de
embargos pelo companheiro objetivando a exclusão de bem imóvel
utilizado como residência da entidade familiar, diante da
impenhorabilidade do bem de família preconizada da Lei 8.009/90.76
previsão genérica do art. 1.046 do Código de Processo Civil, quem
sofre esbulho ou turbação na posse poderá fazer pedido de
manutenção ou restituição por via dos embargos de terceiro. Assim
sendo, comprovada que a aquisição do bem se deu durante o tempo de
convivência em união estável, estará legitimado o companheiro a
proteger-se da apreensão incidente sobre a sua meação mediante
embargos de terceiro. 74 Devemos observar, outrossim, que os embargos
de terceiro oferecidos pelo companheiro, quando o bem adquirido
durante a convivência se encontra titulado apenas em nome do outro
companheiro, se funda no direito possessório, e não, no direito de
propriedade, tendo em vista que, como já se observou, a meação,
antes de realizada a partilha, se caracteriza por ser direito
pessoal. Aliás, a posse, direta ou indireta, pode ser objeto da
tutela por embargos de terceiro.75 Ainda, admite-se a propositura de
embargos pelo companheiro objetivando a exclusão de bem imóvel
utilizado como residência da entidade familiar, diante da
impenhorabilidade do bem de família preconizada da Lei 8.009/90.76
8. CONVERSÃO DA UNIÃO
ESTÁVEL EM CASAMENTO
ESTÁVEL EM CASAMENTO
Diz o art. 8º da Lei
9.278/96: “Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer
tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por
requerimento ao Oficial de Registro Civil da Circunscrição de seu
domicílio”. Revogando o aludido art. 8º, dispõe o art. 1.726 do
Novo Código: “A união estável poderá converter-se em casamento,
mediante pedidos dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil”.
9.278/96: “Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer
tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por
requerimento ao Oficial de Registro Civil da Circunscrição de seu
domicílio”. Revogando o aludido art. 8º, dispõe o art. 1.726 do
Novo Código: “A união estável poderá converter-se em casamento,
mediante pedidos dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil”.
Na vigência do art. 8º,
não se poderia, segundo a orientação dos Tribunais, do Ministério
Público e da doutrina, fazer a conversão perante o Cartório de
Registro de Civil sem a prévia habilitação para o casamento civil.
Para tanto, esta deve ser também a interpretação do art. 1.726 do
Código Civil. Assim sendo, para a conversão da união estável em
casamento, estabelecida no art. 1.726 do Código Civil de 2002, é
necessário o requerimento conjunto dos conviventes ao juiz, a
observância das formalidades da habilitação e a não ocorrência
dos impedimentos matrimoniais. Neste aspecto, notamos que o intuito
do legislador em tentar facilitar a conversão da união estável em
casamento se mostrou ineficaz na prática, uma vez que a lei impôs à
conversão todas as exigências procedimentais previstas para o
casamento. Solução não tão pacífica se mostra na inovação
trazida pelo art. 1.726 do Novo Código Civil ao estabelecer que o
pedido de conversão será realizado perante o juiz, não
distinguindo se a referência se faz à autoridade judiciária ou ao
juiz responsável pela celebração do casamento, os denominados
“juízes de paz”. Entendemos que o legislador do Novo Código
Civil, ao se referir, de forma genérica, ao termo “juiz”, quis
identificar a autoridade judiciária detentora do poder
jurisdicional. Isto, pois, quando se referiu aos denominados “juízes
de paz”, o novel legislador os classificou como “autoridade
celebrante”. Basta ressaltar, exemplificativamente, o art. 1.534 do
Código Civil de 2002, que ao tratar da solenidade do casamento, se
referiu ao consentimento da “autoridade celebrante”.77 Quanto aos
efeitos, não há como estabelecer efeitos retroativos ao casamento
convertido, em razão da omissão do legislador. Assim, durante a
união estável haveria uma espécie de efeito e durante o casamento
outra. 78 Por fim, resta ressalvar, que o Projeto de Lei 1.053/03
visa a alteração do art. 1.726 do Código Civil de 2002 nos
seguintes termos: “A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao oficial
do Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com
manifestação favorável do Ministério Público e respectivo
assento”.
não se poderia, segundo a orientação dos Tribunais, do Ministério
Público e da doutrina, fazer a conversão perante o Cartório de
Registro de Civil sem a prévia habilitação para o casamento civil.
Para tanto, esta deve ser também a interpretação do art. 1.726 do
Código Civil. Assim sendo, para a conversão da união estável em
casamento, estabelecida no art. 1.726 do Código Civil de 2002, é
necessário o requerimento conjunto dos conviventes ao juiz, a
observância das formalidades da habilitação e a não ocorrência
dos impedimentos matrimoniais. Neste aspecto, notamos que o intuito
do legislador em tentar facilitar a conversão da união estável em
casamento se mostrou ineficaz na prática, uma vez que a lei impôs à
conversão todas as exigências procedimentais previstas para o
casamento. Solução não tão pacífica se mostra na inovação
trazida pelo art. 1.726 do Novo Código Civil ao estabelecer que o
pedido de conversão será realizado perante o juiz, não
distinguindo se a referência se faz à autoridade judiciária ou ao
juiz responsável pela celebração do casamento, os denominados
“juízes de paz”. Entendemos que o legislador do Novo Código
Civil, ao se referir, de forma genérica, ao termo “juiz”, quis
identificar a autoridade judiciária detentora do poder
jurisdicional. Isto, pois, quando se referiu aos denominados “juízes
de paz”, o novel legislador os classificou como “autoridade
celebrante”. Basta ressaltar, exemplificativamente, o art. 1.534 do
Código Civil de 2002, que ao tratar da solenidade do casamento, se
referiu ao consentimento da “autoridade celebrante”.77 Quanto aos
efeitos, não há como estabelecer efeitos retroativos ao casamento
convertido, em razão da omissão do legislador. Assim, durante a
união estável haveria uma espécie de efeito e durante o casamento
outra. 78 Por fim, resta ressalvar, que o Projeto de Lei 1.053/03
visa a alteração do art. 1.726 do Código Civil de 2002 nos
seguintes termos: “A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao oficial
do Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com
manifestação favorável do Ministério Público e respectivo
assento”.
9. CONCLUSÃO
Com o advento da
Constituição Federal de 1988 e, em especial, do seu art. 226,
parágrafo 3º, surgiu na ordem jurídica brasileira o princípio da
igualdade entre as entidades familiares para fins de proteção do
Estado. A legislação infraconstitucional (Lei nº 8.971/94, Lei nº
9.278/96 e o Código Civil de 2002) veio regulamentar a proteção
constitucional da entidade familiar formada pela união estável,
contendo, porém, normas estritamente de caráter material,
omitindose, por completo, a respeito do procedimento, da natureza
jurídica, e de outras peculiaridades processuais concernentes às
ações de reconhecimento e dissolução da união estável. Note-se,
da mesma forma, que o Código de Processo Civil não contém qualquer
norma procedimental específica para tais ações.
Constituição Federal de 1988 e, em especial, do seu art. 226,
parágrafo 3º, surgiu na ordem jurídica brasileira o princípio da
igualdade entre as entidades familiares para fins de proteção do
Estado. A legislação infraconstitucional (Lei nº 8.971/94, Lei nº
9.278/96 e o Código Civil de 2002) veio regulamentar a proteção
constitucional da entidade familiar formada pela união estável,
contendo, porém, normas estritamente de caráter material,
omitindose, por completo, a respeito do procedimento, da natureza
jurídica, e de outras peculiaridades processuais concernentes às
ações de reconhecimento e dissolução da união estável. Note-se,
da mesma forma, que o Código de Processo Civil não contém qualquer
norma procedimental específica para tais ações.
A omissão legislativa se
contrapõe substancialmente à realidade da sociedade brasileira,
tendo em vista o grande número de uniões estáveis estabelecidas na
atualidade e o surgimento de conflitos de interesses gerados a partir
destas relações jurídicas, os quais, indubitavelmente, devem ser
solucionados pelo Poder Judiciário.
contrapõe substancialmente à realidade da sociedade brasileira,
tendo em vista o grande número de uniões estáveis estabelecidas na
atualidade e o surgimento de conflitos de interesses gerados a partir
destas relações jurídicas, os quais, indubitavelmente, devem ser
solucionados pelo Poder Judiciário.
Com
efeito, o escopo deste trabalho foi mostrar que não obstante a
ausência de normas específicas regulando os direitos dos
conviventes em juízo, deve-se buscar a sua concretização e
instrumentalização a partir do estudo da natureza jurídica do
provimento jurisdicional pleiteado, considerando, para tal mister, os
efeitos pessoais e patrimoniais previstos na lei material, além da
análise da doutrina e da jurisprudência, e da utilização coerente
da analogia às faculdades processuais concedidas aos cônjuges pela
lei. Caso contrário, corremos o risco cometer arbitrariedades no
plano processual, uma vez que devem ser respeitadas as regras da
teoria geral do processo, de forma a adequá-las, prudentemente, às
ações relativas à união estável. Para tanto, verificamos que a
união estável é um fato jurídico, que se concretiza no plano
meramente fático. Diante disso, a ação de reconhecimento e
dissolução da união estável não constitui esta relação
jurídica pré-existente, vindo, ao contrário, a declará-la.
Portanto, mesmo quando houver pedidos cumulados, como o de meação,
de herança ou de alimentos, resta consignada a natureza declaratória
das ações de reconhecimento e dissolução da união estável. Por
outro lado, no que concerne ao patrimônio adquirido durante a
convivência, deixamos clara a nossa posição de que a meação
prevista na lei se caracteriza pela natureza de direito pessoal, com
vistas à constituição posterior de um direito real. Assim sendo, a
sentença da ação de reconhecimento da união estável cumulada com
o pedido de meação declara a existência do direito patrimonial, o
qual será efetivado posteriormente, através da partilha ou, ainda,
do pedido indenizatório correspondente à metade do valor dos bens
adquiridos no período de união estável. Note-se, outrossim,
partindo dos direitos sucessórios conferidos aos conviventes, que
estes poderão pleitear seu quinhão hereditário habilitando-se no
próprio inventário, quando existente prova pré-constituída da
união estável ou não houver discordância dos demais herdeiros. Em
contrapartida, não havendo tal prova, os conviventes farão jusà
ação declaratória de reconhecimento e dissolução da união
estável para posterior habilitação nos autos do inventário.
Ademais, a lei disciplinou a existência da obrigação alimentar em
favor do convivente necessitado. A efetivação deste direito poderá
se dar através de uma ação ordinária comprovando o vínculo
jurídico (quando não houver prova pré-constituída da obrigação
alimentar) ou, ainda, através de uma ação processada sob o rito
especial estabelecido na Lei de Alimentos, inclusive com a concessão
dos alimentos provisórios (quando existente a prova pré-constituída
da obrigação alimentar).
efeito, o escopo deste trabalho foi mostrar que não obstante a
ausência de normas específicas regulando os direitos dos
conviventes em juízo, deve-se buscar a sua concretização e
instrumentalização a partir do estudo da natureza jurídica do
provimento jurisdicional pleiteado, considerando, para tal mister, os
efeitos pessoais e patrimoniais previstos na lei material, além da
análise da doutrina e da jurisprudência, e da utilização coerente
da analogia às faculdades processuais concedidas aos cônjuges pela
lei. Caso contrário, corremos o risco cometer arbitrariedades no
plano processual, uma vez que devem ser respeitadas as regras da
teoria geral do processo, de forma a adequá-las, prudentemente, às
ações relativas à união estável. Para tanto, verificamos que a
união estável é um fato jurídico, que se concretiza no plano
meramente fático. Diante disso, a ação de reconhecimento e
dissolução da união estável não constitui esta relação
jurídica pré-existente, vindo, ao contrário, a declará-la.
Portanto, mesmo quando houver pedidos cumulados, como o de meação,
de herança ou de alimentos, resta consignada a natureza declaratória
das ações de reconhecimento e dissolução da união estável. Por
outro lado, no que concerne ao patrimônio adquirido durante a
convivência, deixamos clara a nossa posição de que a meação
prevista na lei se caracteriza pela natureza de direito pessoal, com
vistas à constituição posterior de um direito real. Assim sendo, a
sentença da ação de reconhecimento da união estável cumulada com
o pedido de meação declara a existência do direito patrimonial, o
qual será efetivado posteriormente, através da partilha ou, ainda,
do pedido indenizatório correspondente à metade do valor dos bens
adquiridos no período de união estável. Note-se, outrossim,
partindo dos direitos sucessórios conferidos aos conviventes, que
estes poderão pleitear seu quinhão hereditário habilitando-se no
próprio inventário, quando existente prova pré-constituída da
união estável ou não houver discordância dos demais herdeiros. Em
contrapartida, não havendo tal prova, os conviventes farão jusà
ação declaratória de reconhecimento e dissolução da união
estável para posterior habilitação nos autos do inventário.
Ademais, a lei disciplinou a existência da obrigação alimentar em
favor do convivente necessitado. A efetivação deste direito poderá
se dar através de uma ação ordinária comprovando o vínculo
jurídico (quando não houver prova pré-constituída da obrigação
alimentar) ou, ainda, através de uma ação processada sob o rito
especial estabelecido na Lei de Alimentos, inclusive com a concessão
dos alimentos provisórios (quando existente a prova pré-constituída
da obrigação alimentar).
Quanto ao procedimento de
dissolução da união estável, é certo que poderá ele assumir
feição extrajudicial ou judicial, sendo que esta última poderá
ter caráter consensual ou litigioso. Em caso de consenso entre as
partes, a dissolução judicial é regida pelas regras do
procedimento de jurisdição voluntária. Diferentemente, sob a
modalidade litigiosa, a culpa é elemento imprescindível para o
estabelecimento dos efeitos da união estável, adotando-se, neste
caso, o procedimento comum ordinário. Por seu turno, verificamos a
necessidade da utilização em tais ações dos mecanismos de
urgência, tais quais as medidas cautelares e a tutela antecipada,
para garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional
pleiteado e resguardar, de imediato, os direitos previstos para os
conviventes.
dissolução da união estável, é certo que poderá ele assumir
feição extrajudicial ou judicial, sendo que esta última poderá
ter caráter consensual ou litigioso. Em caso de consenso entre as
partes, a dissolução judicial é regida pelas regras do
procedimento de jurisdição voluntária. Diferentemente, sob a
modalidade litigiosa, a culpa é elemento imprescindível para o
estabelecimento dos efeitos da união estável, adotando-se, neste
caso, o procedimento comum ordinário. Por seu turno, verificamos a
necessidade da utilização em tais ações dos mecanismos de
urgência, tais quais as medidas cautelares e a tutela antecipada,
para garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional
pleiteado e resguardar, de imediato, os direitos previstos para os
conviventes.
Por fim, podemos dizer
que a par da proteção constitucional dada à união estável, não
se pode falar, quanto aos seus efeitos, em uma total equiparação em
relação ao casamento. Tanto é, que o legislador
infraconstitucional previu regras para a conversão da união estável
em casamento, deixando clara a sua tentativa em fazer com que a
família seja resguardada, no mais das vezes, pela instituição do
matrimônio.
que a par da proteção constitucional dada à união estável, não
se pode falar, quanto aos seus efeitos, em uma total equiparação em
relação ao casamento. Tanto é, que o legislador
infraconstitucional previu regras para a conversão da união estável
em casamento, deixando clara a sua tentativa em fazer com que a
família seja resguardada, no mais das vezes, pela instituição do
matrimônio.
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