| DIREITO DE AÇÃO |
Consigna-se a matéria, atendendo às solicitações.
 1 O direito é o logos da convivência humana , que mantém a simetria e a pacificação social. (Ubi societas , ibi jus).
É a primeira necessidade humana , garantia da eurritmia do viver , tutelando os interesses individuais , difusos e coletivos. (Ars boni et aequi).
2 A uiversalidade , o direito centram a pessoa.
“O Estado é o meio não o fim.”
As pessoas são a existência do Estado , os condôminos são a existência dos condomínios , os associados são a razão das associações e sucessivamente.
O Estado Democrático e Constitucional de Direito converge sua estrutura às pessoas.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 , consigna no Art. 1º , inciso III , a dignidade da “pessoa humana” , conferindo-lhe no Art. 5º , Direitos e Garantias Fundamentais.
O supedâneo que garante a pessoa o exercício dos direitos outorgados é o inciso XXXV do Art. 5º da Magna Carta : – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
O controle jurisdicional privativo do Judiciário e o princípio da proteção judiciária , também chamado “princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional” , que constitui , a principal garantia dos direitos subjetivos.
Cf. Kazuo Watanabe, Controle Jurisdicional e Mandado de Segurança Contra Atos Judiciais, p.7 ; Ada Pellegrini Grinover, As Garantias Constitucionais do Direito de Ação , p. 133.3
Os autores exprimem :
a) André Ramos Tavares in Curso de Direito Constitucional , pgs. 637/638 e 640 :
“O princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário remonta , na História constitucional pátria , à Constituição de 1.946 , que foi a primeira a expressamente determinar que “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. Esse princípio é um dos pilares sobre o qual se ergue o Estado de Direito , pois de nada adiantariam leis regularmente votadas pelos representantes populares se , em sua aplicação , fossem elas desrespeitadas , sem que qualquer órgão estivesse legitimado a exercer o controle de sua observância. O próprio principio da legalidade , portanto , como já observado , requer que haja a apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo órgão competente. Assim , dentro da idéia clássica da tripartição de funções estatais , incumbe ao Poder Judiciário o papel de se manifestar , como última instância , sobre lesões ou ameaças de lesões a direito. O princípio em questão significa que toda controvérsia sobre direito , incluindo a ameaça de lesão , não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário.”
Ao tratar o DIREITO DE AÇÃO prossegue :“Desde que o Estado reclamou para si o monopólio do uso da força (proibindo a autotutela privada) , assumiu o dever de assegurar sempre uma prestação jurisdicional.O direito de ação significa a possibilidade de qualquer pessoa dirigir-se ao Judiciário , provocando o exercício da jurisdição. Como bem afirma Eduardo Cambi , o direito de ação “assegura a efetividade dos instrumentos necessários à obtenção da tutela jurisdicional.”
b) Uadi Lammego Bulos, na mesma esteira , estabelece in Constituição Federal Anotada, pgs. 222 usque 224:
“ XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;"
Surgido com a Constituição de 1946, o preceito inovou sobremaneira a ordem jurídica pátria da época.Tratava-se de uma garantia nova no ordenamento jurídico brasileiro. Nova e relevante talvez a mais relevante dentre todas as enumeradas no capítulo dos direitos individuais.
PRINCIPIO DO DIREITO DE AÇÃO
Diante desse quadro justifica-se o jargão, nunca demasiado repetido: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se de um pórtico constitucional do processo, cognominado princípio do direito de ação , também conhecido como principio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Através desse princípio , todos têm acesso à justiça para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou reparatória a lesão ou ameaça de lesão a um direito individual , coletivo , difuso e até individual homogêneo. Constitui , portanto , um direito publico subjetivo, decorrente da assunção estatal de administração da justiça , conferido ao homem para invocar a prestação jurisdicional , relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma pretensão irresistível.
José Antonio Tome Garcia aduziu que o permissivo de livre acesso aos juizes e tribunais deve ser encarado como o direito de peticionar aos órgãos do Poder Judiciário , consubstanciando-se no meio adequado e impostergável de obter amparo jurisdicional (Proteción procesal de los derechos humanos ante los tribunales ordinários, Madrid, Montecorvo, 1987, p. 39).
CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DO DIREITO DA AÇÃO
Mas em que consiste o núcleo , a essência mesma , do princípio constitucional do direito de ação? Consiste num direito publico subjetivo , genérico , abstrato e incondicionado , dado a todos , sem distinções e retaliações de qualquer espécie.
De fato , sendo a jurisdição o poder-dever de se aplicar autoritativamente o direito à situação intersubjetiva litigiosa , fica claro que esse poder de inovar determinada providência jurisdicional objetiva realizar o direito , prevenindo ou reprimindo lesão ou ameaça de lesão , sendo o jus actione o meio para se alcançar tal desiderato. Exatamente por ser um direito de abstração e incondicionamento máximo , porquanto dirigido a todos , foi que Enrico Túlio Liebman o relacionou com o funcionamento prático do processo , este voltado a todos e em qualquer circunstância , não permitindo diferenciar um caso do outro , nem mesmo estabelecer uma ligação entre o processo e a espécie concreta para o qual ele foi instaurado (L´azione nellateoria del processo civile, in Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, Padova, CEDAM, 1050, v.2, p. 445).
EXTENSÃO DO PRINCÍPIO DO DIREITO DE AÇÃO.
Convém ponderar a extensão do inciso XXXV do art. 5º. Evita-se assim , que o princípio do direito de ação configure barreira para o uso de medidas profícuas ao acesso da Justiça. Acesso a justiça é a expressão máxima de reivindicação do cidadão pelos seus direitos , resolvendo seus litígios , numa ordem jurídica democrática de direito , cujo lema é a justiça social , onde todos têm o privilégio de reconhecer suas prerrogativas , podendo defendê-las adequadamente de possíveis lesões ou ameaças de lesões.
Para que o Poder Judiciário possa ser acionado não há necessidade de prévio esgotamento de instância administrativa , porque o sistema da Carta de 1988 difere do regime constitucional passado. Numa palavra , baniu-se a “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado” . A jurisprudência assim tem entendido, devido a inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o amparo judicial (RP, 60:224)”.
c) Alexandre de Moraes ao tratar os Direitos e Garantias Fundamentais , leciona in Direito Constitucional, pg. 73:
“O principio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito , determinando a Constituição Federal sua garantia , sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º , XXXV). Dessa forma , será chamado a intervir o Poder Judiciário, que , no exercício da jurisdição , deverá aplicar o direito ao caso concreto.Importante , igualmente , salientar que o Poder Judiciário , desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito , é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular , pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição , (1) uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa independentemente de lei especial que a outorgue.
Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.
Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário.
A Constituição Federal de 1988 , diferentemente da anterior , afastou a necessidade da chamada Jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado , pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial , (2) uma vez que excluiu a permissão , que a Emenda Constitucional nº 7 à Constituição anterior estabelecera , de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas , verdadeiro obstáculo ao principio do livre acesso ao Poder Judiciário. 1 RTJ 99/790. / 2 RP 60/224.
4 A Carta Maior é o arcabouço jurídico.
Estabelece a hierarquia das leis infraconstitucionais , sempre sujeitas ao crivo da Justiça , alijadas as inconstitucionais.
A vida social é restrita às leis e a prestação jurisdicional.
Nada prevalece ou foge destes preceitos
Todas as decisões inter corporis (internas) condominiais , societárias , associativas ou qualquer medida que viole ou ameace direito devem ser reparadas judicialmente.
Portanto , estão sujeitos à apreciação judicial os contratos , as Instituições e Convenções Condominiais , as decisões assembleares , os Estatutos Sociais e afins.
Frisa-se , o direito constitucional conferido no inciso II , Art. 5º da Carta Magna : – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
Dr. Alfredo Mimessi
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