quinta-feira, 8 de agosto de 2013

O DIREITO PENAL DO INIMIGO (Günther Jakobs)

O DIREITO PENAL DO INIMIGO (Günther Jakobs)

“Direito Penal do Inimigo” (Feindstrafrecht, em alemão) é uma teoria enunciada por Günther Jakobs, catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito pela Universidade de Bonn, Alemanha, que a sustenta desde 1985, com base nas políticas públicas de combate à criminalidade nacional e/ou internacional. Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como ROUSSEAU, FICHTE, HOBBES e KANT para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.

São fundamentos filosóficos do Direito penal do inimigo:
a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (ROUSSEAU);
b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (FICHTE);
c) em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (HOBBES);
d) quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o "Estado Comunitário-Legal", deve ser tratado como inimigo (KANT).

Basicamente, a teoria diferencia os indivíduos sociais que devem ser tidos como cidadãos daqueles que precisam ser vistos como inimigos do Estado. Neste diapasão, o sujeito não é pessoa, é inimigo, logo a relação que com ele se estabelece não é de direito, mas de guerra. O direito penal do cidadão tem por finalidade manter a vigilância da norma; o direito penal do inimigo, o combate de perigos. O direito penal do cidadão trabalha com um direito penal do fato; o direito penal do inimigo, com um direito penal do autor. O direito penal do cidadão pune fatos criminosos; o direito penal do inimigo, a periculosidade do agente. O direito penal do cidadão é essencialmente repressivo; o direito penal do inimigo, essencialmente preventivo. O direito penal do cidadão deve se ocupar, como regra, de condutas consumadas ou tentadas (direito penal do dano), ao passo que o direito penal do inimigo deve antecipar a tutela penal, para punir atos preparatórios (direito penal do perigo). Enfim, o direito penal do cidadão é um direito de garantias; o direito penal do inimigo, um direito antigarantista.

A nomenclatura Direito Penal do Inimigo também é conhecida como Direito Penal de Terceira Velocidade, esta última adotada por Silva-Sanchez, que significa a punição com base no autor e não no ato praticado. Contudo, atualmente, esta denominação ganhou um maior destaque, devido à onda de terrorismo que assola o mundo. Desta maneira, determinados países começaram a adotar uma forma de punição bastante radical, na qual a maioria dos direitos humanos é restringida de modo absoluto.

Aspectos e características

A tese de Jakobs está fundada sob três pilares, a saber:
a) antecipação da punição do inimigo;
b) desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais;
c) criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinqüentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) dessa específica engenharia de controle social.

As principais características da teoria são:
1.ª) Seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um Perigo; Entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos.

O Regime Disciplinar Diferenciado, sigla RDD, sanção disciplinar imposta ao preso e prevista no artigo 52 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), implica em um reflexo do Direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que visa o encarceramento do "preso perigoso" em celas individuais dentro da prisão, limita em dois dias as visitas semanais e ainda os banhos de sol são reduzidos em duas diárias. A figura do Direito penal do inimigo se manifesta pelo fato do endurecimento da execução da pena, restringindo direitos fundamentais em face do grau de periculosidade (SALVADOR, 2008, Webartigos).

2.ª) A punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios; Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendência no Brasil, onde uma tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, pode vir a ser punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para prática de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8.º da Lei n. 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminação de atos tipicamente preparatórios.

3.ª) A sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.

Jakobs refere-se ao inimigo como alguém que não admite ingressar no Estado e assim não pode ter o tratamento destinado ao cidadão, não podendo beneficiar-se dos conceitos de pessoa. A distinção, portanto, entre o cidadão (o qual, quando infringe a Lei Penal, torna-se alvo do Direito Penal) e o inimigo (nessa acepção como inimigo do Estado, da sociedade) é fundamental para entender as idéias de Jakobs.

Inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista. Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como alguém que cometeu um “erro”, mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. O inimigo “quebra o contrato social”, oferecendo risco para a sociedade. Dessa forma, deve ser expulso sumariamente da mesma.

No campo do processo penal também se mostram reflexos da concepção do indivíduo como “inimigo”:
1) A prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);
2) Medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;
3) Possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.
Enfim, o Direito Penal do Inimigo se desvia dos princípios e garantias jurídicas liberais do Estado Democrático de Direito, constituindo um corpo punitivo especial no qual a pena não visa recuperar o delinqüente tachado de “inimigo” e sim eliminá-lo ou inocuizá-lo do convívio social.

Críticas à tese de Jakobs

Muito se discute acerca da legitimidade da teoria do Direito Penal do Inimigo, lastreando-se especialmente no fundamento da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos individuais, protegidos pela Carta Magna.

Para Luis Flávio Gomes, quem sustenta o chamado "Direito penal" do inimigo (que é uma espécie de "direito emergencial"), na verdade, pode ser caracterizado como um grande inimigo do Direito penal garantista, porque ele representa um tipo de Direito penal excepcional, contrário aos princípios liberais acolhidos pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito (GOMES, 2005, Jus Navigandi nº 826).

Nesta mesma vertente, o raciocínio é bem simples, como num passe de mágica: a todos aqueles que afrontarem as regras do Estado, que colocarem em risco a ordem jurídica, como na prática terrorista, ser-lhes-á aplicado um conjunto de normas penais, postergando os direitos fundamentais. O que denota que o inimigo do Estado deveria ser condenado, sumariamente, sem contraditório, ampla defesa, devido processo legal, ou quaisquer outros preceitos ínsitos a dignidade humana. Aliás, os difusores dessa vertente do Penal e Processual, liderados pelo alemão Günther Jakobs, chegam ao absurdo ao afirmarem que os inimigos não merecem a incidência dos direitos e garantias fundamentais, pois, não são serem humanos (BELINA FILHO, 2006, Direitonet).

Mas este Direito de Guerra, de força e coação, cujo escopo é a eliminação de determinados indivíduos, viola o princípio da dignidade da pessoa humana. E este princípio, nos Estados Democráticos de Direito, constitui um valor absoluto e funciona como condição de validade de qualquer direito, inclusive do direito penal (BARROS, 2008, FMB).

É de bom alvitre considerar que os ataques à teoria do Direito Penal do Inimigo são embasados em premissas retóricas, fundadas em conceitos utópicos, considerando a realidade brasileira. Efetivamente é aspiração comum que o Direito Penal alcance posição de excelência, conseguindo levar à sonhada recuperação dos seres humanos criminosos, respeitando-se todas as prerrogativas e garantias concedidas pelo ordenamento jurídico. Todavia, cabe mencionar que a massa carcerária, assim como a imensa maioria dos delinqüentes sequer tiveram educação ou socialização, muitas vezes por lhes faltar qualquer interesse neste sentido. Desta forma, como poderia o Estado reeducá-los e reinseri-los no meio social.

Contemporaneamente, é cediço que determinadas categorias de criminosos optam livremente por perambular pelo submundo da marginalidade, tendo absoluto discernimento acerca de sua escolha, violando e lesando direitos alheios sem a menor repulsa. Poderiam estes ser tratados como todos os demais, que cumprem com suas obrigações sociais?





Referências bibliográficas:
BARROS, Flávio Monteiro de. Direito penal do inimigo. Disponível em: www.cursofmb.com.br/cursofmb/artigos/download.php?file=DIREITO%20PENAL%20DO%20INIMIGO.pdf Acesso em: 07 jan. 2009.
BELINA FILHO, Inácio. Considerações sobre o Direito Penal do Inimigo. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2603/Consideracoes-sobre-o-Direito-Penal-do-Inimigo Acesso em: 07 jan. 2009.
GOMES, Luiz Flávio. Muñoz Conde e o Direito Penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 826, 7 out. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7399 Acesso em: 07 jan. 2009.
SALVADOR, Juliana. Direito penal do inimigo em face do princípio do devido processo legal. Webartigos. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/10846/1/direito-penal-do-inimigo/pagina1.html Acesso em: 07 jan. 2009.

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